Nouvelles règles concernant les sociétés

mai 2007

Nouvelles règles concernant les sociétés

bouton-vers-anglaisJacques Bourque
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Jean-Didier Bussières
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Émetteur fermé

Le 14 septembre 2005, le règlement 45-106 entrait en vigueur et la Loi sur les valeurs mobilières du Québec (LVM) était amendée pour retirer les dispenses d'inscription et de prospectus applicables aux sociétés fermées, familièrement connues sous le nom de compagnies privées.
 
Auparavant, les actions émises par une société fermée étaient généralement dispensées de l'application de la LVM. Pour se qualifier à la dispense, les statuts d'une compagnie devaient prévoir des restrictions à la libre cession des actions, interdire l'appel public à l'épargne et limiter à 50 le nombre de ses actionnaires.
 
Depuis l'adoption du règlement 45-106, une compagnie doit se qualifier à titre d'émetteur fermé et ses titres ne peuvent être émis qu'à des personnes visées par le règlement. Nous retrouvons de grandes similitudes entre la notion de « société fermée » et la nouvelle notion « d'émetteur fermé », dont le nombre de propriétaires de titres est limité à 50 personnes. La plus grande distinction est que, pour se qualifier d'émetteur fermé, une compagnie doit avoir dans ses statuts une restriction quant à la libre cession de tous ses « titres » – autres que des créances non convertibles –, et non seulement de ses actions. Cette restriction ne doit pas nécessairement apparaître dans l'acte constitutif de la compagnie, mais peut être contenue dans une convention entre les porteurs.
 
La notion de titres est beaucoup plus large que celle d'actions. Les titres comprennent, entre autres, les actions, les obligations, les droits et les bons de souscription.
 
Pour être dispensée de l'application de la LVM – notamment en ce qui a trait à l'appel public à l'épargne (prospectus), à l'information sur les valeurs en circulation
 
(information continue, sollicitation de procurations, déclarations d'initiés) et aux offres publiques d'achat –, une compagnie doit se qualifier comme un émetteur fermé.
 
Pour que la compagnie se qualifie comme un émetteur fermé, l'émission de titres doit être faite à un souscripteur agissant pour son compte et faisant partie de l'une des catégories de personnes visées au règlement. La compagnie est alors dispensée de l'application de la LVM sans qu'aucune autre formalité ne soit requise. C'est pourquoi il est important pour une compagnie privée de se qualifier à titre d'émetteur fermé et de maintenir ce statut en tout temps.

Qualification à titre d'émetteur fermé

Depuis l'adoption du règlement, toutes les compagnies doivent, pour se qualifier à titre d'émetteur fermé, soit :

  • modifier leurs statuts afin d'y ajouter une restriction à la libre cession des titres autres que les titres de créance non convertibles; ou
  • s'assurer que tous les porteurs de titres de la compagnie conviennent par écrit de restreindre la libre cession des titres

La modification aux statuts ou la convention entre les porteurs de titres doit intervenir avant qu'il y ait une émission ou un transfert de titres. Autrement, la compagnie ne sera pas un émetteur fermé et l'opération ne pourra pas bénéficier de la dispense de prospectus.
 
Selon l'Autorité des marchés financiers (AMF), les compagnies qui, au 14 septembre 2005, avaient déjà dans leurs statuts constitutifs une restriction sur les transferts d'actions, devront, avant le 12 octobre 2007, modifier leurs statuts ou faire signer une convention entre les porteurs afin de prévoir une restriction sur la cession des titres.
 
Les émissions et les transferts de titres qui surviennent entre le 14 septembre 2005 et le 12 octobre 2007 ne requièrent pas une déclaration de placement auprès de l'AMF. Par contre, si une émission d'actions a lieu durant cet intervalle de temps, sans que la compagnie ait modifié ses statuts ou qu'une convention entre les porteurs ait été signée, un souscripteur pourra se prévaloir des dispositions de la LVM et demander l'annulation de la souscription.

Perte de statut d'émetteur fermé

Une compagnie qui a déjà une restriction sur le transfert de ses actions ne perdra pas la possibilité d'acquérir le statut d'émetteur fermé si elle émet des actions après le 14 septembre 2005 sans avoir préalablement modifié ses statuts constitutifs ou qu'une convention entre les porteurs ne soit intervenue afin de restreindre la libre cession de ses titres.
 
L'AMF considère toutefois que dans le cas où une compagnie n'aura pas modifié ses statuts ou fait signer une convention entre tous les porteurs avant le 12 octobre 2007, elle devra produire auprès de l'AMF les déclarations de placement avec dispense prévues au règlement 45-106. Le retard ou le défaut de se conformer constituera une infraction de nature pénale, mais n'affectera pas la validité des émissions selon l'AMF, ni la possibilité pour la compagnie de devenir subséquemment un émetteur fermé. La position de l'AMF ne nous apparaît pas conforme au règlement et nous incite à la prudence.

Personnes visées

L'émission de titres à des personnes qui ne sont pas visées par le règlement disqualifie clairement une compagnie et l'empêche de recouvrir son statut d'émetteur fermé. Une telle perte de statut est irrémédiable et lourde de conséquences car pour se soumettre aux dispositions de la LVM concernant l'appel public à l'épargne (prospectus), l'information sur les valeurs en circulation (information continue, sollicitation de procuration, déclaration d'initiés) et les offres publiques d'achat, la compagnie devra constamment déposer des demandes de dispense auprès de l'AMF lors de toute émission ou transfert de titres.
 
Cette situation risque d'affecter grandement les actionnaires d'une compagnie qui désirent vendre leurs actions. L'acquéreur n'accordera sans doute pas la même valeur à cette compagnie sachant que lors de toute transaction sur les titres, une dispense devra être demandée à l'AMF.
 
Selon le règlement, le mot « personne » signifie une personne physique, une personne morale, une société de personnes, une fiducie et une association. Afin qu'une compagnie ne perde pas irrémédiablement son statut d'émetteur fermé, ses titres ne peuvent être émis qu'à l'une ou l'autre des personnes suivantes :

  • les dirigeants, salariés ou fondateurs de la compagnie, ou les personnes participant au contrôle de celle-ci
  • les conjoints, pères et mères, grands-parents, frères, sœurs ou enfants des administrateurs, membres de la haute direction ou fondateurs de la compagnie, ou des personnes participant au contrôle de celle-ci
  • les pères et mères, grands-parents, frères, sœurs ou enfants du conjoint des administrateurs, membres de la haute direction ou fondateurs de la compagnie, ou des personnes participant au contrôle de celle-ci. Il s'agit de la même énumération qu'au paragraphe précédent, sauf que le lien de parenté ne vise pas ces personnes mais leurs conjoints
  • les amis très proches des administrateurs, membres de la haute direction ou fondateurs de la compagnie, ou de personnes participant au contrôle de celle-ci
  • les proches partenaires administrateurs, membres de la haute direction ou fondateurs de l'émetteur, ou des personnes participant au contrôle de celle-ci
  • les porteurs de titres de la compagnie
  • les investisseurs qualifiés
  • une personne dont les titres comportant droit de vote sont en majorité la propriété véritable de l'une ou l'autre des personnes mentionnées précédemment, ou dont les administrateurs sont en majorité l'une ou l'autre des personnes mentionnées précédemment
  • une fiducie ou une succession dont tous les bénéficiaires ou une majorité des fiduciaires ou des liquidateurs sont l'une ou l'autre des personnes mentionnées précédemment

Conclusion

Compte tenu des conséquences pour une compagnie privée de perdre son statut d'émetteur fermé, nous recommandons fortement à nos clients de modifier leurs statuts corporatifs ou de faire signer une convention entre tous les porteurs de titres avant le 12 octobre 2007. Une des conséquences de la perte de ce statut est que toute transaction impliquant les titres de la compagnie devra faire l'objet d'une déclaration préalable de dispense auprès de la AMF, avec tous les coûts et les délais que cela entraîne.
 
Pour les compagnies qui n'ont que des actions en circulation et un seul actionnaire, ou tout au plus trois, la signature d'une convention entre les porteurs convient en pratique. Cette convention devrait être insérée dans le livre de procès-verbaux de la compagnie.
 
En dernier lieu, lors de toute nouvelle émission de titres, il est primordial de s'assurer que cette émission se fait en faveur de l'une des personnes visées au règlement. L'émission de titres à une personne non visée ferait irrémédiablement perdre à la compagnie son statut d'émetteur fermé, lequel ne pourra être acquis subséquemment.

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

DE GRANDPRÉ CHAIT s.e.n.c.r.l.

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