Nouvelle Loi canadienne anti-pourriel : Êtes-vous prêts?

juin 2014

Nouvelle Loi canadienne anti-pourriel : Êtes-vous prêts?

bouton-vers-anglaisStéphanie Thurber
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La nouvelle Loi canadienne anti-pourriel entrera en vigueur le 1er juillet prochain, alors que tous auront la tête aux vacances estivales. Cette loi aura une incidence sur toute personne, entreprise ou organisation qui transmet des messages électroniques commerciaux, développe ou installe des programmes informatiques ou modifie la destination d’un message contrairement à celle visée par l’expéditeur.

Les infractions visées par la Loi comprennent un large éventail d’actes constituant des menaces électroniques au commerce, notamment les pourriels, les maliciels, la collecte d’adresse par inforobots, de même que les indications fausses ou trompeuses recourant à tout moyen de télécommunication, dont les courriels, les textos, les sites Web, les réseaux sociaux, et les applications.

De façon générale, pour tout acte visé par la Loi, celle-ci exige le consentement préalable du destinataire. L’expéditeur devra, en tout temps, inclure l’information permettant de l’identifier clairement.

Trois organismes canadiens ont le mandat de s’assurer du respect de la Loi, soit le Bureau de la concurrence, le CRTC et le Commissaire à la vie privée, chacun ayant un rôle spécifique à jouer. Les organismes ont à leur disposition des outils pour favoriser le respect de la Loi, notamment les sanctions administratives pécuniaires dont le maximum est d’un million de dollars par infraction pour un particulier, et de 10 millions de dollars pour une personne morale.

Toute personne désirant dénoncer les messages électroniques commerciaux envoyés sans le consentement du destinataire ou dont le contenu est mensonger ou trompeur pourra le signaler à l’adresse suivante : combattrelepourriel.gc.ca. Cette information servira aux trois autorités précitées pour enquêter, appliquer les sanctions utiles et partager avec les gouvernements d’autres pays, le cas échéant, l’information pertinente liée à la violation de lois étrangères. Dans certains cas, la Loi permettra également à toute personne de réclamer des dommages-intérêts légaux et compensatoires à quiconque qui, selon elle, est présumé avoir violé la Loi, en s’adressant aux tribunaux.

Envoi de messages électroniques commerciaux

La nouvelle Loi canadienne anti-pourriel interdit l’envoi de messages électroniques commerciaux sans le consentement du destinataire et interdit le contenu non prescrit par la Loi. Un message électronique commercial est un message envoyé par tout moyen de télécommunication, y compris textuel, sonore, vocal ou visuel. Le courriel, le texto, le site Web, les réseaux sociaux et les messages téléphoniques vocaux sont des moyens de télécommunication visés par la Loi.

Le contenu du message, incluant tout hyperlien auquel il donne accès, servira à déterminer si le message est de nature commerciale ou pas.

Les messages suivants représentent des exemples de messages électroniques commerciaux :

  • Ceux qui encouragent la participation à une activité commerciale dans le but de réaliser ou non un profit
  • Ceux qui proposent une offre d’achat, de vente, de troc, de louage d’un produit, d’un bien, d’un service ou de tout droit ou intérêt
  • Ceux qui offrent une possibilité d’affaires, d’investissement ou de jeu
  • Ceux qui annoncent ou font la promotion d’une chose ou d’une personne, y compris l’image de celle-ci auprès du public

Il est important de noter que le message électronique comportant une demande de consentement est aussi considéré comme un message électronique commercial1 . Prenez note qu’à compter du 1er juillet 2014, il ne sera plus possible d’envoyer un courriel pour obtenir le consentement requis à l’envoi d’un message électronique commercial à des connaissances ou des clients potentiels avec qui vous n’avez, selon la Loi, aucune relation d’affaires ou privée en cours.

Consentement à l’envoi de messages électroniques commerciaux

Le consentement du destinataire peut être exprès ou tacite, écrit ou oral. Il est à noter qu’un consentement « tacite » ou « implicite » désigne une même notion, soit celle où le consentement est sous-entendu.

L’expéditeur qui allègue avoir reçu le consentement du destinataire a le fardeau de la preuve.

Il est important de noter la façon dont le consentement a été donné (par écrit ou oralement), la date de son obtention ainsi que la manière et le but pour lesquels il a été obtenu.

Consentement tacite

Pour obtenir un consentement valable, on doit recourir à un mécanisme d’acceptation où le destinataire fera un geste positif pour indiquer son approbation. Les cases pré-cochées, les cases d’exclusion non cochées et le règlement d’utilisation présumant du consentement ne sont pas valides aux fins de la Loi. Le silence ou l’inaction de la part du destinataire ne peut être interprété comme étant un consentement tacite.

Le consentement tacite est strictement encadré dans la Loi2 . Quatre situations permettent de soutenir qu’on a obtenu le consentement tacite du destinataire :

  1. l’expéditeur a une relation d’affaires en cours ou des relations privées en cours avec le destinataire
  2. le destinataire a publié bien en vue son adresse électronique et la publication ne comporte aucune mention précisant qu’aucun message électronique commercial non sollicité ne peut lui être envoyé à cette adresse et le message envoyé a un lien avec l’emploi ou l’entreprise du destinataire
  3. le destinataire a communiqué l’adresse électronique sans mentionner qu’il ne désire pas recevoir de message électronique commercial non sollicité et que le message envoyé a un lien avec l’emploi ou l’entreprise du destinataire
  4. les autres situations prévues par règlement

Une relation d’affaires en cours est celle entre l’expéditeur et le destinataire, découlant selon le cas :

  • de l’achat ou du louage d’un bien ou service au cours des deux années précédant la date d’envoi du message (la « période »)
  • de l’acceptation par le destinataire au cours de cette même période d’une offre d’affaires, d’investissement ou d’un jeu
  • du troc entre eux au cours de cette période
  • d’un contrat toujours en vigueur ou venu à échéance au cours de cette période, conclu par écrit entre eux
  • d’une demande relative à ce qui précède au cours des six mois précédant l’envoi d’un message

Consentement oral

Le consentement oral peut se prouver à l’aide de la confirmation d’une tierce partie indépendante ou au moyen d’un enregistrement sonore complet et intégral du consentement accordé.

Consentement écrit

Le consentement écrit peut être prouvé si l’information transmise est vérifiable, que la transmission est faite au moyen d’une case sur une page Web, dans la mesure où la date, l’heure et le but du consentement sont sauvegardés, ou au moyen d’un formulaire rempli à la main à un point de vente. Le geste volontaire d’indiquer son adresse courriel dans une case à cet effet est un consentement valide. Un moyen suggéré pour valider le consentement est d’envoyer au destinataire un accusé de réception dès que le consentement est reçu par l’expéditeur.

Disposition transitoire

La Loi prévoit une disposition transitoire concernant l'obligation d'obtenir le consentement. Lorsque des personnes ont des relations d'affaires ou privées en cours dans le cadre desquelles elles se sont envoyé des messages électroniques commerciaux, le consentement est tacite et il est valable pour une période de 36 mois à compter du 1er juillet 2014, sauf si le destinataire retire son consentement avant la fin de cette période.

Les compagnies et les particuliers peuvent profiter de cette période de transition pour demander un consentement exprès à leurs relations d’affaires ou privées en cours afin de continuer d'envoyer des messages électroniques commerciaux à l’avenir. Pour d’autres catégories de personnes, comme les contacts ou les connaissances d’affaires, il faudra obtenir un consentement exprès de leur part ou appliquer les conditions de la Loi afin de déterminer s’il y a un consentement tacite de leur part. Lorsqu’on a obtenu le consentement exprès de nos relations d’affaires ou privées, ce consentement sera valable jusqu'à ce que la personne le retire.  Si vous obtenez un consentement exprès valide avant le 1er juillet 2014, il restera valide après l'entrée en vigueur de la Loi.

Contenu des messages électroniques commerciaux prescrits par la Loi

Le message électronique commercial doit comporter :

  • les renseignements permettant d’identifier l’expéditeur, dont le nom commercial ou son nom personnel (si le message électronique commercial est envoyé au nom d’une autre personne), le nom sous lequel cette personne exerce ses activités et le nom de la personne qui envoie le message, l’adresse postale et le numéro de téléphone donnant accès à un service ou l’adresse courriel ou du site Web de la personne qui envoie le message
  • les renseignements permettant au destinataire de communiquer facilement avec l’expéditeur
  • un mécanisme d’exclusion sans frais à même une adresse électronique ou un lien vers la page Web de l’expéditeur

Les renseignements ainsi fournis doivent être valables pendant au moins soixante (60) jours après la transmission du message électronique commercial.

La Loi s’applique à tout envoi ou réception de message électronique commercial au Canada. Ainsi, si le système informatique permettant l’envoi est au Canada ou si le système informatique qui le reçoit est au Canada, la Loi s’applique.

La Loi peut donc s’appliquer à toute entité située à l’extérieur du Canada si elle transmet un message reçu par une personne ou une organisation au Canada.

La Loi permet au gouvernement du Canada et à ses différentes organisations (CRTC, Commissaire à la vie privée et Bureau de la concurrence) de signer des engagements ou des conventions réciproques avec des pays étrangers et leurs organisations afin de partager de l’information pour toute infraction prévue dans la Loi et toute information qui serait pertinente à la conduite d’une enquête, ou à la poursuite d’une infraction à la Loi ou à une loi qui prévoit des infractions similaires à celle de la Loi.

Une tendance nette se dessine : le désir des gouvernements des différents pays du monde à collaborer et à s’entraider pour faire face aux infractions découlant du commerce électronique.

On conseille fortement aux entreprises situées à l’extérieur du Canada et qui sont à la recherche de clients canadiens de se préparer adéquatement à l’entrée en vigueur de la Loi canadienne anti-pourriel.

Il nous fera plaisir de valider avec vous vos mécanismes d’obtention de consentement, d’envoi de messages, de même que vos politiques internes à cet effet.
Pour toute question ou tout commentaire relatif à la Loi canadienne anti-pourriel, veuillez communiquer avec nous.

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1 Loi canadienne anti-pourriel, LC. 2010, ch 3, Art. 1(1) (2) (3)
2 Loi canadienne anti-pourriel, LC. 2010, ch 3, Art. 10(9)(a) et 10(10)(a)

 

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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