Baux de mégacentres commerciaux : Problème de partage des coûts

janvier 2009

Baux de mégacentres commerciaux : Problème de partage des coûts

bouton-vers-anglaisFredric L. Carsley
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Insuffisances importantes, plafonds et frais fixes

En général, les locataires satellites ou de locaux de commerce de détail ont, dans les baux qu'ils ont conclus avec de grands centres commerciaux, accepté avec hésitation d'absorber les insuffisances d'importants locataires au moyen de la formule de la « superficie brute locative rajustée ». L'engagement et la taille de leurs magasins confèrent plusieurs des principaux détaillants de nos mégacentres un grand pouvoir de négociation, il est très peu probable que ces détaillants acceptent d'absorber les insuffisances de locataires importants. En fait, beaucoup de ces détaillants de « taille moyenne » font exactement le contraire, c'est-à-dire qu'ils imposent des plafonds aux stipulations relatives à l'entretien des zones communes que le bailleur doit absorber.
 
Parfois, ces principaux détaillants insistent sur tant d'exceptions, d'exclusions et/ou de déductions par rapport à l'entretien normal des zones communes qu'en fin de compte, il vaut souvent mieux pour le bailleur de simplement négocier des frais fixes pour l'entretien des zones communes assortis d'un type de mode d'augmentation liée à l'indice des prix à la consommation. Dans beaucoup de cas, il est arrivé que si on le leur demandait avec insistance, les détaillants à grande surface acceptaient cette formule. Du point de vue du locataire, même s'il ne peut diminuer les frais d'entretien des zones communes, il sait exactement ce qu'il lui en coûtera d'un mois à l'autre ou d'une année à l'autre; du point de vue du bailleur, les arguments à fendre les cheveux en quatre sur la question de savoir si un élément est ou non justifié aux termes de la définition générale de l'« entretien des zones communes », l'énergie humaine véritablement gaspillée pour des montants souvent insignifiants et les délais à effectuer les rajustements de rapprochement de fin d'exercice n'en valent souvent pas la peine.
 
Les frais fixes, qui ont certainement été utilisés par certains promoteurs québécois aussi tôt que dans les années 1970, suscitent différents sentiments selon les promoteurs. Les frais fixes sont de plus en plus populaires parmi les grands promoteurs aux États-Unis. General Growth Properties a été le premier grand bailleur à abandonner les frais variables pour l'entretien des zones communes comme moyen de fixer à la baisse et de contrôler les dépenses. En 2005, les Centres Taubman offraient aux locataires une option de frais fixes pour la zone commune proposée. Dans le cadre d'un appel concernant les bénéfices à la fin de 2004, Mme Lisa A. Paine, vice-présidente directrice et chef des finances et de l'administration des Centres Taubman ont déclaré : [TRADUCTION]

[Cette option] permettra à chaque détaillant de choisir des frais fixes pour l'entretien des zones communes ou des frais nets pour l'entretien des zones communes traditionnelles, selon ce qui lui convient le mieux1.

Si General Growth Properties et Taubman, les propriétaires et les exploitants de grands centres commerciaux peuvent le faire, les mégacentres devraient trouver cette option intéressante. Voici quelques conseils pour faire accepter l'idée d'un programme à frais fixes :

  • n'établissez pas de « frais fixes » pour un élément que vous ne pouvez contrôler, tels que les assurances, l'énergie ainsi que les taxes et impôts
  • prévoyez des augmentations en fonction de pourcentages déterminés de l'IPC. Ne convenez pas d'une augmentation de pourcentage en frais réels étant donné que vous perdez l'avantage de ne pas avoir à expliquer ou à comptabiliser, ce qui est avantageux pour les deux parties
  • les mêmes conseils s'appliquent aux plafonds. Dans l'affaire Dominion Square Building inc. c. Hydro-Québec2 , l'ensemble des taxes et des frais d'exploitation de l'édifice étaient plafonnés à 7 $ le pied carré. Une nouvelle taxe avait été imposée dans le cadre d'une loi prévoyant des droits acquis. Le tribunal a statué que des ententes contractuelles visant à limiter les taxes et impôts avaient préséance sur la clause de droits acquis prévue par la loi et que le bailleur ne pouvait recouvrer une quote-part des nouveaux impôts

Frais rattachés aux regroupements

La plupart des baux définissent la quote-part (proportionate share) comme le ratio de la superficie des locaux par rapport à la superficie brute locative du centre commercial. Ce ratio fonctionne en général pour les frais qui sont vraiment partagés par tous les locataires du centre commercial, mais il ne devrait pas être utilisé pour les frais qui sont attribuables à moins que la totalité des superficies locatives. Par exemple, supposons que le mégacentre consiste en une série de regroupements de bâtiments rattachés les uns aux autres et qu'Hydro-Québec décide de créer une « chambre annexe » pour alimenter en électricité les locaux de chaque regroupement individuel. Cette « chambre annexe » devient une zone commune qui ne dessert qu'une partie des locataires. Ainsi, si les frais d'une « chambre annexe » déterminée sont facturés selon un mode traditionnel de « quote-part », étant donné que mathématiquement plus le dénominateur est grand plus le pourcentage de la quote-part du locataire est petite, le bailleur finirait ainsi par percevoir moins que 100 % des frais. De plus, on ne peut de manière réaliste s'attendre d'un bailleur qu'il contribue au coût d'un service fourni à d'autres locataires, mais non à lui-même. Un bon exemple est un restaurant autonome qui paie 100 % des frais des services publics pour ses locaux. Bien qu'il doive contribuer aux coûts des services publics consommés dans les zones communes qu'il partage et dont il bénéficie, il ne devrait pas contribuer aux coûts des services publics consommés dans d'autres superficies locatives.
 
En conséquence, soit le bailleur devrait créer un centre de coûts distinct pour chacun de ces regroupements et facturer selon le ratio de la superficie des locaux individuels par rapport à la superficie brute locative de ces locaux au sein du regroupement, soit réunir tous les regroupements et inclure les superficies locatives des divers regroupements dans le dénominateur de la fraction. Selon l'expérience de l'auteur, il est préférable de travailler regroupement par regroupement, au moins pour les raisons suivantes :

  • les services publics sont fonction de la consommation qui peut varier selon la nature des activités. Par exemple, un restaurant consommera beaucoup plus d'électricité qu'un magasin de chaussures. Alors, si le magasin de chaussures examine les diverses formules de partage des frais et qu'il constate que la formule tient compte de plus gros consommateurs d'électricité que lui, il en conclurait qu'au prorata, il se trouve en réalité à subventionner la consommation électrique accrue du restaurant et il s'y opposerait vraisemblablement
  • il est certainement plus facile de cerner et d'expliquer les utilisations par regroupement étant donné qu'elles tendent à être de nature similaire
  • il y a moins de place pour les erreurs administratives au moment de l'établissement des conventions de bail susceptibles d'entraîner des pertes financières. Supposons par exemple qu'il existe un restaurant autonome situé hors du regroupement et que sa consommation d'électricité est comptabilisée séparément. Ce restaurant sera justifié de ne pas vouloir contribuer aux frais d'électricité des autres locaux ou à ceux d'une « chambre annexe » qui ne le dessert aucunement étant donné qu'il paie 100 % des frais liés à son installation. Si toutefois, par inadvertance ou pour quelques autres raisons, la superficie du restaurant est incluse dans le dénominateur de la fraction, sans que les frais proportionnels soient absorbés ou compensés, il y aura une insuffisance ou un trou dans les flux de trésorerie dans la mesure de la quote-part de la superficie des locaux du restaurant. Le même raisonnement vaut pour les réparations à la toiture, particulièrement lorsque les bâtiments ont été construits à différents moments. La toiture, comme tout autre élément, a une durée de vie utile limitée. Manifestement, plus le bâtiment est vieux, moins la durée de vie utile sera longue, l'inverse étant vrai pour les bâtiments de construction récente. Alors, les locataires d'un bâtiment futur ne voudraient pas contribuer aux frais du remplacement de la toiture d'un bâtiment plus ancien, particulièrement lorsque l'aménagement se fait en phases

Centres distincts

Enfin, même si pour des fins de commercialisation, un centre commercial peut être perçu comme un tout intégré, lorsqu'il est séparé par une importante voie de communication, l'aménagement de chaque côté de cette voie de communication devrait être traité indépendamment de l'autre. Un bon exemple est le Carrefour de la Rive Sud à Boucherville (Québec), où le côté nord du chemin De Touraine est un centre commercial et le côté sud entre le chemin De Touraine et l'autoroute 20 est un centre commercial entièrement indépendant.

Impôts fonciers

Au Québec, la Loi sur la fiscalité municipale3 établit des rôles d'évaluation en fonction de ce qu'on appelle l'« unité d'évaluation ». Au grand chagrin des promoteurs de mégacentres qui doivent traiter avec des locataires qui désirent payer les impôts fonciers en fonction d'une évaluation distincte des locaux ou d'une évaluation hypothétique distincte si les locaux étaient évalués séparément, l'article 34 de la Loi décrit l'unité d'évaluation comme suit : 

34. Constitue une unité d'évaluation le plus grand ensemble possible d'immeubles qui remplit les conditions suivantes :

  1. le terrain ou le groupe de terrains appartient à un même propriétaire ou à un même groupe de propriétaires par indivis
  2. les terrains sont contigus ou le seraient s'ils n'étaient pas séparés par un cours d'eau, une voie de communication ou un réseau d'utilité publique
  3. si les immeubles sont utilisés, ils le sont à une même fin prédominante
  4. les immeubles ne peuvent normalement et à court terme être cédés que globalement et non par parties, compte tenu de l'utilisation la plus probable qui peut en être faite

Dans le cas où le terrain ou le groupe de terrains ne doit pas être porté au rôle, les conditions prévues par les paragraphes (1) et (2) du premier alinéa sont remplies si les immeubles autres que le terrain ou le groupe de terrains appartiennent à un même propriétaire ou à un même groupe de propriétaires par indivis et si ces immeubles sont situés sur des terrains contigus ou qui seraient contigus s'ils n'étaient pas séparés par un cours d'eau, une voie de communication ou un réseau d'utilité publique.
 
Certaines municipalités soutiennent même la position que lorsque la partie du mégacentre est clairement séparée par une importante voie de communication qui est ou est destinée à être « municipalisée » et qu'en pratique, les chances de circulation entre les groupes de terrains sont vraiment minimes, elles considèrent néanmoins cette partie distincte comme faisant partie de l'unité d'évaluation. Ainsi, même si l'on peut être tenté de rédiger une disposition en vertu de laquelle les impôts seraient attribués à la partie distincte et le locataire devrait payer une quote-part de ces impôts ainsi attribués à cette partie, le processus d'attribution peut être si difficile à réaliser que les efforts déployés n'en valent tout simplement pas la peine. Il faudrait alors inclure les impôts des autres zones à la définition des impôts pour cette zone distincte ainsi qu'au dénominateur de la fraction qui constitue le centre commercial en général.
 
Toutefois, qu'arrive-t-il lorsqu'il y a une composante style de vie en plus du mégacentre? Le détaillant avisé ne verra pas d'inconvénients à participer aux impôts du mégacentre étant donné qu'en général, les valeurs seront raisonnablement uniformes par pied carré. Toutefois, de la même manière qu'un grand magasin situé dans un centre commercial ayant une valeur économique moindre que les locataires de locaux de commerce de détail refuse de payer une quote-part des impôts étant donné qu'il se trouverait en réalité à subventionner les impôts autrement payables par ces locataires de locaux de commerce de détail, le détaillant avisé d'un mégacentre ne voudra pas contribuer au prorata aux impôts attribuables à la composante style de vie qui, en fonction des critères habituels d'évaluation, ferait l'objet d'une évaluation au pied carré plus élevée.
 
Une façon de régler ce problème est de créer une unité d'évaluation distincte pour le centre comportant une composante style de vie en créant un nouveau lot et en le cédant à une autre entité contrôlée par le groupe de propriétaires général. Étant donné que le paragraphe 34(1) exige que « le terrain ou le groupe de terrains appartien[ne] à un même propriétaire ou à un même groupe de propriétaires par indivis », en fractionnant l'identité des propriétaires ou, comme l'emphytéose est inscrite au rôle, en créant une emphytéose ou des droits de superficie, cela permettrait de retrancher la composante style de vie du reste du centre.
 
Naturellement, les considérations en matière d'impôt sur le revenu et de droits de mutation ne sauraient être ignorées et orienteront plus souvent la décision. De plus, les baux devront être rajustés pour tenir compte des différentes structures de propriété, encore une fois en fonction de la façon dont les expressions « centre commercial » et « zones et installations communes » sont définies. Manifestement, tout comme les locataires de mégacentres, les locataires de centres comportant une composante style de vie auront besoin des zones et des installations communes du centre, telles que les installations de stationnement, les entrées et sorties, et ainsi de suite.
 
Les règlements municipaux exigent souvent que la façade des bâtiments donne sur une voie publique. Un regroupement d'immeubles constituant un mégacentre qui appartiennent tous au même propriétaire serait admissible même si, techniquement, toutes les devantures des magasins ne donnent pas sur la voie publique. Toutefois, une fois la propriété fragmentée, que ce soit à l'interne ou sans lien de dépendance pour un pôle d'attraction, la question de la façade donnant sur une voie publique doit être traitée afin que l'aménagement continue de respecter les règlements municipaux.
 
Notre prochaine parution portera sur la question de l'utilisation, de l'exclusivité, de l'exploitation continue et de cessation de l'exploitation continue. Par la suite, les transferts de baux commerciaux et les modifications de destination feront l'objet d'articles séparés. Une série à ne pas manquer!

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

DE GRANDPRÉ CHAIT s.e.n.c.r.l.

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