Baux de mégacentres commerciaux : Introduction et règles générales

février 2009

Baux de mégacentres commerciaux : Introduction et règles générales

bouton-vers-anglaisFredric L. Carsley
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Dans le contexte économique actuel, la négociation d'un bail commercial peut avoir de conséquences importantes tant pour le locateur et le locataire. Le bail commercial est donc un document important et sa négociation doit être réalisée avec grand soin.
 
Le ralentissement de l'économie américaine, provoqué par la crise des prêts hypothécaires à risque et d'autres facteurs, a incité de nombreuses chaînes de vente au détail à examiner plus attentivement leur portefeuille. À mesure qu'avance l'année 2008, les importantes fermetures de magasins et le ralentissement des projets d'expansion des chaînes de vente au détail d'articles ménagers établies aux États-Unis prennent de plus en plus d'ampleur. Au nombre de ces chaînes qui exercent aussi leurs activités au Canada figurent Starbucks, qui ferme 100 magasins et réduit ses projets d'expansion de 35 %, Talbot's qui abandonne ses gammes pour enfants et pour hommes par la fermeture de 78 magasins ainsi que Home Depot qui a annoncé récemment la fermeture de 15 magasins et l'annulation de projets d'agrandissement touchant 50 autres magasins.
 
Au moment de la rédaction du présent article, Linens 'n Things, une chaîne comptant 580 magasins, dont 40 au Canada, vient de déposer une requête en vue d'obtenir la protection offerte par le chapitre 11 et prévoit fermer 120 magasins aux États-Unis, soit 20 % de sa chaîne. Selon le communiqué du Conseil international des centres commerciaux (« CICC ») :

[traduction]
Le dépôt de cette requête ne vise que les magasins américains en difficulté. Les magasins canadiens, qui sont restés rentables, poursuivront leurs activités comme d'habitude.

Toutefois, des rumeurs selon lesquelles la société mère américaine chercherait à vendre la filiale canadienne rentable circulent. Même si ces magasins pourraient ne pas fermer, il se peut que l'attrait qu'exerce Linens 'n Things pour nos centres ne survive pas.
 
Nous ne voulons pas donner à croire que nos détaillants canadiens et les mégacentres dans lesquels ils exercent leurs activités sont protégés contre les pressions économiques. Le déclin de la croissance de 2 % publié par Statistique Canada pour février 2008 est un avertissement que l'économie canadienne n'est certainement pas protégée contre le ralentissement économique de notre plus important partenaire commercial, les États-Unis. De plus, plusieurs de nos chaînes canadiennes de vente au détail appartiennent à des intérêts américains ou sont régies par ces derniers, nous devrions nous attendre à ce que les filiales canadiennes, comme leurs homologues américaines, cherchent à maîtriser leur bilan grâce à leurs avoirs immobiliers.
 
Qu'est-ce qui alimente les fermetures de nombreux magasins? Dans certains cas, Wall Street exerce de très fortes pressions sur les détaillants cotés en bourse pour qu'ils rationalisent leurs établissements dont le rendement n'est pas satisfaisant. Si on examine l'aspect positif, le déclin de l'économie américaine offre aux détaillants la possibilité de fermer des magasins et de se retirer de projets d'expansion. Interviewée par le magazine Co-Star Advisor en février 2008, Nina Kampler, vice-présidente directrice, Solutions stratégiques, commerces de détail et entreprises de Hilco Real Estate, cabinet d'expertise-conseil en restructuration et repositionnement, a expliqué ainsi le processus actuel de rationalisation des magasins :

[Traduction]
Selon mon expérience professionnelle, il s'agit du plus grand nombre de détaillants ayant annoncé des fermetures de magasins. Je crois que nous sommes au début d'une tendance à la baisse du commerce de détail. Une vague de prudence frappe les consommateurs : il existe très peu de gens qui ont « besoin » d'un autre t-shirt ou d'une autre paire de jeans en ce moment. Ainsi, si les principaux magasins d'un détaillant ont encore un rendement acceptable, leurs magasins affichent probablement néanmoins un chiffre d'affaires à la baisse par rapport à l'an dernier. Ainsi, ils réagissent en examinant les 10 ou 15 % des magasins se situant au bas de l'échelle, les magasins dont le rendement n'est pas suffisant et qui n'ajoutent pas aux résultats nets, et ils s'en débarrassent; dans certains cas, cela signifie abandonner tout le concept […].

(Il existe un nombre important de ces détaillants qui resteront en santé durant tout ce cycle commercial. Ces sociétés seront ici demain; elles sont passées au travers de variantes du ralentissement actuel auparavant et elles n'ont pas peur d'analyser et de couper.)
 
Les détaillants canadiens se restructurent aussi et ferment des établissements non productifs. Le Groupe Forzani a acheté la chaîne de magasins Monde des Athlètes/Athlete's World en 2007 et en ferme maintenant plusieurs. Circuit City ferme 62 magasins canadiens qui exercent leurs activités sous diverses dénominations. Zacks et Mlle Charmante comptent toutes les deux pour 75 fermetures de magasins au Québec et en Ontario et il se peut que Cotton Ginny ferme jusqu'à 100 magasins.
 
Bentley Leather vise à fermer 120 de ses 550 magasins dans tout le pays. Plus de la moitié se trouvent dans la chaîne des accessoires en difficulté, Xcetera, qui fermera ses portes.
 
Nous ne pouvons oublier les prêteurs garantis qui, alors que le resserrement du crédit a sûrement limité le financement par emprunts disponible, resserrent leurs normes. Ainsi que l'a souligné le Real Estate Finance 2008 Report, supplément à la revue Shopping Centres Today du CICC (février 2008, page 3) :

[Traduction]
Le marché de la titrisation, si dominant au cours des dernières années, est l'ombre de ce qu'il a été dernièrement. Les taux d'intérêt se dirigent de nouveau vers une baisse. Confrontés à une incertitude économique générale, les prêteurs ont resserré leurs normes, travaillent surtout avec les promoteurs les mieux établis et exigent davantage de valeur nette réelle qu'auparavant. Les emprunteurs ne jonglent plus avec de nombreuses sources de capital éventuelles et leurs opérations sont moins favorables qu'il y a à peine un an.

Les baux seront sans doute examinés très attentivement dans le cadre de ce processus de resserrement.
 
Hormis les défis auxquels ils sont confrontés dans le cadre de restructurations effectuées par l'intermédiaire de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, les bailleurs sont exposés à des pressions continues de la part de fournisseurs de crédit pour qu'ils leur offrent des stipulations générales de stratégies de désengagement, telles que des stipulations de large portée en matière de transfert, de cessation d'exploitation continue et de colocation ainsi que des stipulations semblables qui procurent au locataire les moyens contractuels de rationaliser éventuellement les emplacements qui ne donnent pas un rendement suffisant. Inutile de dire que les prêteurs garantis sont aussi anxieux, sinon plus, lorsqu'ils effectuent du financement permanent à long terme pour des mégacentres compte tenu de ce qu'on appelle parfois les « clauses échappatoires ». Toutefois, lorsque nous examinons les types de détaillants qui occupent nos mégacentres dans tout le pays, les bannières affichées sur les devantures de magasins sont habituellement les mêmes et avec peu de variantes, ces stipulations de protection des locataires sont si sacro-saintes qu'elles sont de nature à constituer des conditions mettant un terme à une opération. Plus souvent, si ces stipulations sont trop diluées ou non existantes, il est possible que l'opération en cause ne soit tout simplement pas approuvée au niveau des dirigeants ou du conseil d'administration.
 
Un autre défi auquel le promoteur est confronté réside dans la présence de ce qu'on appelle dans l'industrie des centres commerciaux le « pôle d'attraction ». Il s'agit du détaillant important qui choisit d'acheter une grande superficie de terrain pour construire son magasin, son stationnement et ses aménagements et qui sera « lié juridiquement » à la parcelle du promoteur au moyen d'une convention de réciprocité en matière de servitude et d'exploitation (une « CRSE ») (servitude dans les provinces de common law). Pour la clientèle, cette convention vise à créer une situation aussi transparente et fluide que si le pôle d'attraction était locataire du centre commercial en vertu d'un bail à long terme. Toutefois, ceux d'entre nous qui agissent pour de tels pôles d'attraction ou pour des promoteurs qui cherchent à intégrer un pôle d'attraction à leur lotissement savent qu'une fois que le terrain du pôle d'attraction est vendu, le seul vestige de contrôle est la CRSE. Ainsi, les engagements que le promoteur/bailleur prend envers les locataires de la parcelle du promoteur doivent être conditionnés par ceux qu'il est en mesure de contrôler par l'intermédiaire de la CRSE et adaptés à ceux-ci, ce qui touche à la fois les formules de partage des coûts pour les frais d'exploitation et les taxes et impôts ainsi que les questions opérationnelles telles que le stationnement réciproque et le ratio de stationnement, les zones où il est interdit de construire, des engagements en matière d'exclusivité et d'autres engagements restrictifs, des enseignes sur des poteaux et d'autres questions d'identification et de visibilité, et ainsi de suite. Les lecteurs avisés pourraient se demander à juste titre : « Quelle est la différence par rapport à un locataire principal ? » À plusieurs égards, les problèmes ne diffèrent pas mais, les solutions nécessitent une planification plus soigneuse, elles seront aussi traitées.
 
Comme de nombreux promoteurs chevronnés peuvent facilement l'attester, il devient de plus en plus difficile de conclure des opérations. Un client m'a récemment fait remarquer que les détaillants étaient beaucoup plus prudents au sujet de l'expansion. Ils consacrent beaucoup d'énergie et de ressources à l'analyse du marché pour leurs marques et formules déterminées et le personnel affecté à l'exploitation des magasins joue un rôle de plus en plus actif dans la sélection de l'emplacement et le processus de maturation des opérations.
 
Enfin, à titre d'introduction, alors que nous approchons de la prochaine décennie, les forces du marché, les services de planification des municipalités, les groupes de défense de l'intérêt public, les environnementalistes ou d'autres intervenants souhaitent une plus grande diversification que les mégacentres à grande surface en forme de L ou de U aménagés au cours des dernières années. Certains experts prédisent que dans 20 ans, les destinations de commerce de détail à vocation unique seront obsolètes.
 
Au Québec, la Loi sur l'aménagement et l'urbanisme1 permet aux municipalités d'établir des plans d'aménagement et des plans particuliers d'urbanisme (PPU) pour son noyau central et de contrôler le plan d'implantation et l'architecture au moyen des règlements régissant le Plan d'implantation et l'intégration architecturale « PIIA ». Les règlements visant les PIIA confèrent aux villes et à leurs services d'urbanisme un large pouvoir discrétionnaire visant l'apparence des projets. Selon un jugement récent rendu par la Cour d'appel du Québec le 1er novembre 2007 dans l'affaire Shata Al?Musawi c. Ville de Montréal2, les villes ont le droit de contrôler la nature et l'apparence des projets par l'intermédiaire de PIIA. Comme la Cour d'appel l'a souligné au paragraphe 15 de son jugement :

« Si, en pratique, les règlements sur les PIIA portent sur des aspects qui ne font pas l'objet de dispositions dans les règlements d'urbanisme applicables à la zone où se situe le projet de construction, ils peuvent porter sur les mêmes sujets sans évidemment les contredire (Lorne Giroux, précité à la p. 398). Il paraît alors normal que le contrôle de l'aspect qualitatif d'un projet de construction ne puisse s'effectuer sans avoir une certaine incidence sur l'aspect « normatif » du projet. Il en serait différemment si cet aspect « normatif » était au cœur même de l'objectif visé par le contrôle de l'aspect qualitatif. »

Nous constatons donc que de nombreux projets comportent une affectation au commerce de détail assortie d'autres affectations comme que des résidences, des bureaux et/ou un hôtel. Même s'il ne s'agit que d'une affectation au commerce de détail, le commerce de détail du type « style de vie » suscite aussi certains défis intéressants au point de vue du partage des coûts. Le présent texte traitera aussi de certaines de ces préoccupations.

Bail de mégacentre en général

Règles générales

Les bailleurs qui rédigent des baux pour des mégacentres se servent généralement du même modèle pour traiter tous les types de problèmes que celui dont ils se serviraient pour des centres commerciaux à aire fermée, à l'exception évidemment des zones communes intérieures et, souvent, des associations de marchands, des promotions et des questions semblables.
 
Les dispositions du Code civil du Québec (« CCQ ») continuent de s'appliquer de manière supplétive de sorte que les protections usuelles qui se trouvent dans les baux visant des commerces de détail pour traiter généralement du contrôle de la cession et de la sous-location, des clauses relatives à l'usage, le changement de forme ou de destination et ainsi de suite se trouveraient également dans des baux de mégacentres.
 
La plupart des promoteurs de mégacentres sont confrontés au défi suivant : plus les locataires sont imposants, plus le promoteur est susceptible de devoir recourir au modèle de bail du détaillant. Habituellement, le terme « imposant » vise initialement des chaînes nationales de 15 000 à 25 000 pieds carrés. Le promoteur doit donc travailler avec ces documents « étrangers » pour les conformer au système qu'il cherche à créer et à maintenir, même si ces documents ne constituent pas des modèles de rédaction. Le détaillant appartenant à une chaîne prétendra que si son bail est assez bon pour les autres 1 000 magasins et plus, il devrait être assez bon pour vous. Souriez et laissez passer puis concentrez-vous sur les problèmes potentiellement les plus nuisibles.

Intégration du pôle d'attraction

Le rédacteur prévoyant consultera toujours le plan d'implantation et établira quels sont les objectifs du client, tant sur le plan financier qu'opérationnel, et il prévoira aussi la possibilité d'un aménagement par étapes.
 
L'aménagement par étapes est un sujet qui mérite une séance à lui seul, particulièrement lorsqu'il s'agit d'intégrer un nouveau locataire principal ou un pôle d'attraction au processus et qu'il faut respecter ses exigences et critères.
 
Il faut porter une attention particulière aux définitions de notions telles que « centre commercial » et « zones et installations communes ». Plus souvent, les pôles d'attraction ne voudront pas que des restrictions leur soient imposées. Dans certains cas, le pôle d'attraction préférerait ne pas jouir du droit de stationnement réciproque étant donné qu'en tant qu'entreprise, il considère son terrain de stationnement comme étant réellement destiné à l'usage exclusif de ses clients. De façon réaliste, il est difficile d'empêcher les clients d'autres parties du mégacentre de stationner dans le parc de stationnement de ce pôle d'attraction, et vice versa. Toutefois, à des fins pratiques, les mégacentres sont généralement disposés de manière à ce que les clients aient tendance à se stationner à proximité des magasins où ils ont l'intention de magasiner, et la vaste étendue d'un bout à l'autre du mégacentre, souvent séparée par des rues et/ou des îlots de béton, vise à atteindre cet objectif en matière de stationnement, ce qui diffère des centres commerciaux à aire fermée où les clients sont plus enclins à magasiner dans tout le centre et où les mouvements de circulation interne sont conçus en conséquence.
 
Cela étant le cas, les baux de mégacentres devraient expressément exclure de la définition de « centre commercial » la zone vendue au pôle d'attraction. Toutefois, étant donné que les baux de locataires avertis prévoient que les zones et les installations communes ne sont accessibles qu'aux locataires du centre commercial et à leurs clients, invités et employés respectifs, il devrait être inséré dans les baux des locataires une stipulation reflétant les engagements pris par le promoteur envers le pôle d'attraction par l'intermédiaire de la CRSE.
 
Enfin, si un pôle d'attraction est disposé à s'installer près du centre après, disons, une série initiale de location, la définition de l'expression « centre commercial » devrait être assez souple pour traiter de ces réductions et prévoir l'utilisation par le pôle d'attraction ou les locataires principaux selon les exigences de leur CRSE respective.
 Dans notre prochaine parution, nous aborderons le sujet suivant : le partage des coûts. Par la suite, l'utilisation des lieux, la clause d'exclusivité, l'exploitation continue et la cessation, les transferts de baux commerciaux et les modifications de destination feront l'objet d'articles séparés. Une série à ne pas manquer!

 

 

 

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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