Baux de mégacentres commerciaux : Utilisation – Exclusivité

mai 2009

Baux de mégacentres commerciaux : Utilisation – Exclusivité

bouton-vers-anglaisFredric L. Carsley
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514 878-3262

Les structures de location concernent le contrôle financier. La présente rubrique traite du contrôle opérationnel et de stratégies de désengagement dans le contexte des baux à long terme. Aucune partie intéressée, qu'il s'agisse du bailleur, d'un locataire ou d'un prêteur garanti, ne possède de boule de cristal ni ne peut prédire l'avenir. Mais lorsqu'un locataire important ou un pôle d'attraction oblige par contrat un bailleur à exploiter et à entretenir un centre commercial de premier ordre, lorsqu'un prêteur garanti dit au bailleur : « Exécutez les obligations auxquelles vous êtes tenu aux termes des baux et de la CRSE », et lorsque le bailleur oblige ses locataires à utiliser leurs locaux respectifs exclusivement pour l'usage permis et à les exploiter continuellement à ces fins à la façon d'un établissement de premier ordre, chacun se positionne pour exercer un contrôle opérationnel.
 
En étudiant ces thématiques, il faut se rappeler les notions suivantes du CCQ :

  • l'obligation du bailleur et du locataire de ne pas changer la forme ou la destination prévue à l'article 1856 du CCQ, qui reprend les articles 1607 et 1618 du Code civil du Bas-Canada (« CCBC »)1 ;
  • l'engagement de bonne foi et de traitement équitable intégré aux articles 6, 7, 317 et 1375 du CCQ2 .

Clauses relatives à l'usage

Dans un bail, la clause relative à l'usage vise à établir quel type d'entreprise le locataire peut ou ne peut pas exploiter.

Conformité au zonage

Les bailleurs et les prêteurs garantis ont besoin que les locataires utilisent leurs locaux de manière conforme à la loi. Les locataires ont besoin que les bailleurs garantissent que les usages permis se conforment à la loi. Plus l'usage permis est large, plus il sera difficile de répondre à ce besoin et, sans renonciation à la caution judiciaire relative à l'usage prévu à l'article 1854 du CCQ3 , ce qui rend la chose plus inquiétante. Lorsque le bailleur sait que l'usage permis dans le bail n'est pas conforme à la loi, un tribunal ne confirmera pas une clause de non-responsabilité4 .
 
Les bailleurs prudents connaissent l'étendue du zonage ou s'assurent que les usages soient conformes au zonage. Les locataires prudents non seulement insistent pour une garantie contractuelle relative au zonage, mais effectuent parfois leurs propres vérifications approfondies, particulièrement lorsque leurs activités comportent de nombreuses catégories d'usage. Souvent, des usages à l'extérieur des bâtiments tels que des centres de jardin ne sont permis qu'à titre accessoire ou d'« usage complémentaire » et sont assujettis à une série de restrictions, telles que la taille maximale, le type de clôture, le type de marchandises qui peuvent être vendues, les périodes d'exploitation saisonnière et ainsi de suite. Les locataires doivent connaître ces renseignements; les bailleurs ne doivent permettre ces activités que si elles sont exercées conformément à toutes les exigences juridiques.
 
En cas de doute, l'assurance de titre peut être utile. Les sociétés d'assurance de titres qui exercent leurs activités au Canada fournissent, naturellement et sans prime supplémentaire, un avenant relatif au zonage qui garantit que le zonage actuel est pleinement en vigueur. Cet avenant est utile lorsqu'il existe des motifs de croire que la ville peut avoir adopté ou modifié irrégulièrement le zonage actuel, l'exposant ainsi à une contestation. Toutefois, cet avenant ne protégera pas le bailleur contre une réclamation présentée par son locataire si le zonage applicable ne permet pas un ou plusieurs des usages permis dans le bail pour le locataire.

Immixtion dans les affaires des autres locataires

Compte tenu de l'obligation de ne pas changer la forme ou la destination du bien loué, les baux doivent être rédigés afin de s'assurer que toutes les activités des locataires soient harmonisées et non conflictuelles. À cette fin, les bailleurs établissent souvent des règles et des règlements. Les locataires ne devraient pas s'y opposer étant donné qu'ils sont manifestement établis pour le bien commun, à la condition d'être raisonnables, de ne pas être incompatibles avec les modalités du bail d'un locataire déterminé et de s'appliquer aux locataires de manière non discriminatoire. Le bailleur devrait accepter cette modification, à la condition que le locataire accepte les règles et les règlements joints au bail; s'il existe des motifs d'opposition, il vaut mieux les soulever dès le départ.
 
Soyez préventifs lorsque vous examinez un plan d'implantation étant donné que le bon sens dicte que le droit préventif est la bonne façon de procéder. Prenez l'exemple de deux locataires principaux situés à proximité l'un de l'autre, chacun recevant de la marchandise livrée par des semi-remorques qui doivent entrer et sortir rapidement. Ce problème doit être traité dans les règles et les règlements. Lorsque les mégacentres comptent un pôle d'attraction qui est propriétaire de son propre terrain, il faut traiter ces questions dans la CRSE étant donné qu'une fois le terrain vendu, le promoteur perd le contrôle, mais doit encore rendre compte à ses locataires qui ne se préoccupent pas de la façon dont le promoteur peut structurer ses affaires.

Gamme des clauses relatives à l'usage5

Ce que veulent le bailleur et le prêteur garanti : précision, étroitesse et « à aucune autre fin ».
 
Ce que veut le locataire : autant de souplesse que possible pour faire évoluer son entreprise et prévoir une éventuelle stratégie de désengagement, au besoin, étant donné l'obligation de ne pas changer la destination, toutes choses étant égales, il serait raisonnable pour le bailleur de refuser l'approbation d'une cession en vue d'un changement d'usage, à moins que le bail ne permette des changements.
 
Les baux de commerces de détail illustrent clairement cette polémique.
 
Clause rêvée relative à l'usage pour le bailleur : Claire, concise et restrictive

  • Le locataire utilisera les locaux pour la vente de détail de crayons à mine et à aucune autre fin.

Clause rêvée relative à l'usage pour le locataire : Très ouverte, même pas limitée aux commerces de détail, à moins que le zonage n'y soit limité. De l'avis de l'auteur, cette clause est même meilleure que celle qui vise « toute fin légitime » ou une clause qui ne vise aucun usage déterminé. Pourquoi? En raison de la règle interdisant le changement de destination, qu'est-ce qu'une question « légitime »6 .

  • Le locataire peut utiliser les locaux à toute fin qui n'est pas interdite par les règlements sur le zonage applicables à l'immeuble.

Que se produit-il vraiment dans le bail de mégacentre?

  • Pour la plupart des locataires, la clause de rêve du bailleur est beaucoup trop restrictive, et pour les bailleurs, si elle accorde à chaque locataire sa clause de rêve, chaque centre commercial deviendrait anarchique, chacun copiant ce que les autres font.
  • Aujourd'hui, les locataires de commerces de détail négocient en vue d'obtenir une grande souplesse pour adapter leurs activités au fil du temps de manière concurrentielle et pour changer l'usage lorsqu'ils ont besoin d'une stratégie de désengagement.
  • Les clauses d'usage établissent une distinction entre les usages principaux et accessoires : les femmes vont chez Chaussures Brown principalement pour acheter des chaussures; si elles voient un sac à main qui s'harmonise bien avec leurs chaussures ou leurs bottes, il se peut qu'elles l'achètent. Mais personne ne suggérerait que l'usage principal des locaux loués par Brown est quoi que ce soit d'autre que la vente de chaussures à la mode.
  • Il est difficile de cerner les usages principaux pour les détaillants tels que des pharmacies et des magasins à un dollar. Il en va pareillement pour les mégacentres en cas de chevauchement. Prenons l'exemple de la pharmacie qui accepte de limiter la vente d'aliments afin d'accommoder les demandes d'exclusivité des magasins d'alimentation. Comment quantifier et qualifier? Un jugement récent concernant les pharmacies Pharmaprix dans deux centres de First Capital, dont le principal locataire de chacun est un supermarché Métro7 illustre ce point. Dans ces cas, Shoppers, le locataire actuel aux termes du bail de Pharmaprix, s'est engagé à limiter la superficie « affectée à l'entreposage, l'étalage et la vente d'aliments » à 6 % de sa superficie brute locative. De plus, Pharmaprix a accepté et convenu de [traduction] « respecter une clause restrictive au sein du bail actuel de l'épicerie actuelle ("Métro") située dans le centre commercial qui stipule une telle limite ». La Cour a statué que l'expression « aliments » devrait être interprétée au sens large comme constituant tout ce qui est consommable, ce qui inclurait des bonbons et des produits de confiserie, que l'on retrouve souvent aux caisses enregistreuses ou dans des présentoirs dans le magasin. La Cour a aussi statué sur la façon dont le pourcentage devait être calculé, se référant au fait que la clause restrictive, provenant initialement des baux de Steinberg puis transmise par voie de cession à Métro, incluait le stockage et l'étalage de produits alimentaires, ce qui donne 23,09 % pour Fleury et 21,27 % pour Wilderton. Il est important de souligner que Métro sollicitait une injonction permanente contre les deux bailleurs et contre Shoppers. Étant donné que Shoppers a accepté la restriction, l'injonction pouvait être imposée directement contre elle et, si le bailleur subissait des répercussions défavorables, il jouirait de ses recours pour rupture de contrat contre Shoppers. Cette affaire souligne vraiment une condition très importante dans toute négociation concernant des droits conflictuels : n'engagez pas plus que ce que vous avez.
  • La meilleure démarche pour les bailleurs de mégacentres consiste à assortir de clauses restrictives les baux de chacun des locataires à mesure qu'ils arrivent au centre et de faire en sorte que chaque locataire s'engage à ne pas faire ou faire faire quoi que ce soit qui ferait en sorte que le bailleur viole l'une de ces clauses restrictives. Autrement, particulièrement lorsqu'il y a une clause relative à l'usage qui est de large portée, le bailleur risque d'être la cible d'une injonction de la part du locataire disposant de l'exclusivité sans soutien pour se retourner contre le locataire qui est à l'origine du problème et, éventuellement qui fait simplement exercer ses droits résultant d'une clause relative à l'usage large et non contrôlée.
  • Certains détaillants à grande surface tels que Canadian Tire peuvent établir que leurs principaux secteurs d'activité constituent des usages principaux et insister sur la protection de l'exclusivité pour ces domaines d'activité. À mesure que les détaillants évoluent vers des concepts de taille plus grande, tels que Winners Homesense qui regroupe des vêtements et des fournitures et accessoires d'ameublement de maison et tels que les supercentres qui étendent considérablement leurs gammes de produits, l'« usage principal » devient les « usages principaux », avec tous les problèmes que cela suscite.
  • Même si certaines exclusivités définissent ce que le bénéficiaire considère comme principal par opposition à accessoire, beaucoup, sinon la plupart, ne le font pas. Les différends surviennent tant lorsqu'un locataire existant élargit sa gamme de produits que lorsque le bailleur tente de louer des locaux à un nouveau locataire dont la gamme de produits chevauche celle du locataire qui bénéficie de l'exclusivité. Quelles lignes directrices devrions-nous suivre pour établir une distinction entre ce qui est principal et ce qui est accessoire? Pour aider à établir cette distinction, le juge William Fraiberg, de la Cour supérieure du Québec8 s'est servi du pourcentage du chiffre d'affaires et de la superficie des locaux consacrés aux éléments en cause. Ce jugement souligne que 3 % du chiffre d'affaires brut (529 500 $ sur 13 853 799 $) et 5 % de la superficie brute (1 425 pieds carrés sur 29 090 pieds carrés) consacrée aux gros appareils ménagers ne violaient pas la clause d'exclusivité qui, notamment, visait [traduction] « [...] principalement [...] un magasin vendant de gros appareils ménagers [...] ». La situation est simple lorsqu'il s'agit de pourcentages de 3 et 5 %; supposons que ces pourcentages avaient été de l'ordre de 25 à 30 %. Le juge Fraiberg remarque (à la page 7) [traduction] « que l'adverbe "principalement" se rapporte davantage à l'importance relative du chiffre d'affaires de produits concurrentiels atteint par un magasin plutôt que par la superficie des locaux occupés par ce magasin ». En se faisant, il applique une méthode qualitative. À la page 7 de son jugement, il explique :

(Traduction] C'est grâce aux produits qu'ils vendent principalement que les magasins peuvent être distingués les uns des autres et attirer une clientèle différente, même s'il se peut que, dans une mesure moindre, ils vendent d'autres types de marchandises qui correspondent à la spécialité des autres magasins.

  • Ainsi, en convenant des usages accessoires :
    1. fixez des limites de manière à ce que l'accessoire ne devienne pas le principal9
    2. liez ces clauses à ce qui est vendu dans la majorité des magasins qui exercent leurs activités sous une dénomination commerciale identique ou similaire dans une région géographique
    3. en rédigeant des clauses visant des « majorités », fixez un nombre minimal pour éviter la « dilution de la chaîne »
    4. si le locataire se voit accorder une exclusivité, ne l'accordez jamais sur un ou des usages accessoires
    5. lorsque le locataire est assez solide pour obtenir un changement des droits d'usage, faites-le conditionnelement à ce que ce changement ne viole aucune clause d'exclusivité en vigueur au moment où il est effectué, à ce qu'il ne chevauche qu'un usage existant et à ce que le ou les usages nouveaux soient compatibles avec la composition de locataires existante au moment en cause10 . Toutefois, il est à remarquer que certains locataires accepteront des clauses d'exclusivité en vigueur au moment de la conclusion du bail et s'attendront à ce que le bailleur les retranche des clauses d'exclusivité futures. Les locataires principaux et les pôles d'attraction accepteront souvent une clause d'exclusivité pendant la durée du bail du locataire qui en bénéficie, mais non au-delà. Selon leur raisonnement, l'exclusivité est tolérée tant que le bailleur ne contrôle pas la situation. Les systèmes informatiques et les systèmes de journaux doivent être programmés pour porter cette clause d'exclusivité à l'intention du bailleur au moment du renouvellement, étant donné que le locataire qui renouvelle son bail s'attendra à ce que la clause d'exclusivité soit maintenue automatiquement
  • Soyez prudent avec la terminologie générique. Le mot « vêtement » a un sens très large. S'agit-il de vêtements pour femmes, pour hommes ou pour enfants? S'agit-il de vêtements de plein air, de vêtements de soirée, de vêtements décontractés ou de sous-vêtements ? S'agit-il de vêtements à prix élevé ou moyen ou au rabais?
  • Ces notions ont des répercussions réelles :
    1. supposez que le locataire loue des locaux dans un secteur sur lequel le locataire principal jouit d'un « contrôle de la composition ». La Baie, qui est propriétaire de Zellers, veut des détaillants plus haut de gamme que Zellers, étant donné que la clientèle qu'attire La Baie diffère de celle de Zellers
    2. inversement, le bailleur doit se protéger contre la transformation de La Baie en un Zellers étant donné que les locataires de centres linéaires se plaindront
    3. si le bailleur accepte de limiter le nombre d'un certain type de magasins (tel qu'au plus trois de tout type déterminé de magasins), sans clauses relatives à l'usage soigneusement rédigées le respect de cet engagement est difficile à surveiller
  • Fréquemment, il y a une influence réciproque entre les clauses relatives à l'usage et les autres clauses telles que les droits de cession. Suivant l'article 1427 du CCQ, les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par les autres. Par exemple, supposons qu'un grand magasin accepte d'utiliser son magasin en tant que grand magasin conformément à la majorité de ses autres magasins qui exercent leurs activités sous une dénomination commerciale particulière. Supposons également que le détaillant est propriétaire d'une petite chaîne de grands magasins, qu'il jouit d'une cession intersociétés et de droits de sous-location et qu'il veut céder son magasin à un membre du groupe de la chaîne de petits magasins? Pour éviter tout doute, le bailleur devrait assujettir le droit de cession au respect de la clause relative à l'usage. Par ailleurs, le locataire devrait se préoccuper de l'article 1427 du CCQ et intégrer au bail le droit de modifier l'usage.

Clauses d'exclusivité et autres clauses restrictives.

Pour le bailleur, l'exclusivité est à éviter autant que possible; pour le locataire, il s'agit d'un atout sans lequel la haute direction n'approuvera tout simplement pas un marché.
 
Étant des exceptions à la règle générale favorisant le libre usage des biens, ces clauses seront interprétées restrictivement par les tribunaux11 , mais elles seront appliquées lorsqu'il convient de le faire12 . Donc, si le bailleur doit accorder l'exclusivité, voici quelques conseils :
 
limitez l'exclusivité à l'usage principal ou, si le libellé relatif à l'usage principal n'est pas assez étroit, précisez-le davantage

  • rendez les droits conditionnels à ce que le locataire ne soit pas en défaut et à ce qu'il exploite continuellement les locaux principalement en vue de l'usage exclusif. Même si cela peut sembler élémentaire, les détaillants qui disposent de droit de cessation d'exploitation continue voudront préserver leur exclusivité même s'ils n'exercent pas leurs activités
  • excluez les locataires dont les usages ne peuvent être contrôlés, ce qui va des grands magasins qui vendent tout ce qu'ils veulent aux pharmacies lorsque c'est à plus que le magasin que l'exclusivité est accordée, à l'épicerie qui ajoute des usages à volonté. Une exclusivité accordée à une banque pour des affaires bancaires devrait prévoir les guichets automatiques
  • envisagez de limiter l'exclusivité au locataire initial et aux membres de son groupe, quoi que le locataire avisé voudra que cette protection soit offerte à des acquéreurs futurs étant donné que l'absence de concurrence que procure cette exclusivité constitue un atout précieux qui, s'il n'est pas cessible en faveur d'un éventuel acheteur, pourrait entraîner une réduction du prix
  • traitez les pôles d'attraction comme s'il s'agissait de locataires. La position de la Cour d'appel dans l'affaire de l'épicerie Métro de Victoriaville contre Standard Life13 présente des signes de modification et, dans tous les cas, les restrictions s'appliquent certainement entre les cocontractants

 Aujourd'hui, plusieurs secteurs de vente au détail comptent des chaînes qui rivalisent directement. Chacune dispose d'une clause standard relative aux usages rédigée de façon libérale assortie fréquemment d'une exclusivité qui se recoupe. Voici trois (3) suggestions pour réconcilier ces usages :

    1. Instantané dans le temps – où chacun reconnaît les exclusivités des autres, s'engage à ne pas les violer mais déclare aux autres qu'à la condition qu'ils exercent leurs activités essentiellement de la manière dont ils les exercent au moment en cause, il ne violera pas les exclusivités d'un autre. La réalisation d'une telle solution exige la mise en œuvre de toutes les habiletés que le négociateur peut réunir mais il est possible d'y parvenir
    2. Lettres de renonciation entre les colocataires, qui deviennent populaires aux États-Unis
    3. Envisager la méthode « ne rien donner ne rien prendre », où un détaillant ne demande aucune protection d'exclusivité et s'engage à ne respecter aucune autre exclusivité. Cette solution ne fonctionne que si tous les autres détaillants sont d'accord

Activités interdites

Ces activités sont habituellement dictées par des baux de locataires principaux ou des CRSE et elles doivent se refléter dans les baux de locaux de commerce de détail. Beaucoup de ces activités concernent des nuisances, telles que des boutiques érotiques et des usages axés sur l'image. Certaines sont opérationnelles, telles que l'interdiction des salles de spectacles, des restaurants, à une certaine distance du locataire principal en raison du faible roulement dans le stationnement. Certaines relèvent de considérations de politique générale. Par exemple, les baux conclus par Eaton interdisaient les magasins de vente par catalogue pour éviter qu'après s'être informé au sujet d'un produit chez Eaton, un consommateur l'achète moins cher au magasin de vente par catalogue.

Clauses relatives à l'exploitation continue et à la cessation d'exploitation continue

Une clause d'exploitation continue est un engagement contractuel à maintenir les locaux ouverts en vue de l'usage permis pendant les heures et les jours ouvrables prescrits. Cette clause est conçue pour des centres commerciaux de vente au détail où la synergie est essentielle et, si un loyer à pourcentage est payable, il ne peut être réalisé sans que le magasin soit ouvert. Les locataires de mégacentres plus solides résisteront aux clauses d'exploitation continue. Ils peuvent accepter d'ouvrir un jour déterminé, ce qui, en réalité, a plus qu'une simple valeur symbolique étant donné que les exploitants de magasins ne les construisent pas pour les ouvrir puis les fermer. Trop de capital humain et financier est engagé au cours du processus, ce qui justifie de ne pas fermer les nouveaux magasins.

Colocation

Les locataires de mégacentres insisteront souvent sur ce qu'on appelle une clause de « colocation », qui rend l'obligation d'exploitation continue conditionnelle à ce que des locataires importants désignés et souvent un pourcentage des autres satellites, en fonction du nombre ou de la superficie locative brute, ou des deux, fassent de même. Il ne s'agit manifestement pas d'une clause qu'un bailleur offrirait, mais lorsqu'il l'offre, cette clause devrait :

  • prévoir des fermetures temporaires attribuables à des cas de force majeure, des dommages ou de la destruction ou des conflits de travail résultant de grèves ou de lock-out;
  • prévoir un délai de grâce raisonnablement suffisant pour trouver un ou plusieurs locataires remplaçants;
  • lorsque le locataire exerce une option de renouvellement ou de prolongement à un moment déterminé ou la clause de colocation n'est pas respectée, malgré les faits qui la justifient, il devrait y être renoncé;
  • ne pas viser les pôles d'attraction, étant donné que les droits de reprise exposés ci-dessous ne seront généralement pas offerts.

Clause relative à la cessation d'exploitation continue

Compte tenu de l'obligation de ne pas changer la forme ou la destination14 , les locataires avisés se donnent contractuellement le droit de cesser leur exploitation continue, ce qu'on appelle dans le domaine la « cessation d'exploitation continue ». Parfois, cette clause s'applique pendant toute la durée; parfois, elle ne s'applique qu'après un certain délai, selon les politiques du détaillant. Pour le bailleur, cela peut entraîner un désastre et, même si les tribunaux québécois ont été beaucoup plus enclins à accorder des injonctions mandatoires pour violation de clauses d'exploitation continue15 que les tribunaux de common law qui mettent l'accent sur les questions d'application comme motifs pour ne pas exercer leur compétence en « equity » pour accorder l'injonction mandatoire, l'auteur n'est au courant d'aucun cas où il n'existe pas de clause d'exploitation continue. Pour le locataire, il s'agit d'une stratégie de désengagement qui lui procure de la souplesse. En traitant de scénarios de « cessation d'exploitation continue » :

  • le bailleur devrait insister pour que le locataire ouvre ses portes. Le bailleur pourrait aussi insister pour une période d'exploitation limitée avant que la clause de cessation d'exploitation continue ne s'applique; la plupart l'accepteront étant donné que les chaînes de commerces de détail n'ouvrent pas des magasins pour ensuite les fermer
  • ces décisions de cesser l'exploitation continue sont difficiles à prendre, elles ne sont pas prises par caprice ni à la légère. Le bailleur devrait insister sur un préavis important pour avoir la possibilité de relouer les locaux visés
  • le bailleur devrait insister sur ce qu'on appelle un « droit de reprise », soit un droit de résilier le bail ou une partie de celui-ci auquel la fermeture s'applique
  • lorsque la fermeture est partielle, les locaux devraient être raisonnablement louables de nouveau compte tenu de la largeur, de la profondeur, de la devanture, de la disponibilité pour les enseignes et des autres conditions préalables à la location
  • si le bailleur n'exerce pas son droit de reprise (ou si son prêteur garanti ne lui permet pas de le faire), le bailleur devrait imposer des restrictions aux droits de sous-location du locataire, tels que le nombre maximal d'unités en lesquelles les locaux peuvent être divisés, le respect des exclusivités, la composition des locataires, et ainsi de suite
  • une fois expiré le délai de préavis de fermeture, si le bailleur n'a pas résilié le bail, la suite des choses se résume souvent à une course au plus rapide – qui obtient le nouveau locataire. Les locataires s'y opposeront (à juste titre) étant donné qu'eux aussi chercheront des locataires pour les locaux

Bonne foi et traitement équitable

Supposons qu'un locataire dispose d'une clause d'exclusivité, qu'il cesse son exploitation continue, qu'il déménage de l'autre côté de la rue et qu'il continue à verser le loyer mais qu'il refuse d'abandonner le bail afin d'exclure la concurrence du secteur commercial?
 
Au moins deux décisions concernant des supermarchés constituant des locataires principaux situés dans des centres linéaires, l'un au New Jersey16 et l'autre en Caroline du Sud17 , ont établi implicitement un engagement de bonne foi et de traitement équitable dans un tel cas et ont annulé les baux.
 
De l'avis de l'auteur, il s'agit de décisions bien fondées et, compte tenu de l'importance que le CCQ accorde à la bonne foi et au traitement équitable, elles devraient s'appliquer aussi au Québec. Au-delà du libellé de la clause, le bailleur accorde au locataire une exclusivité de participer à son centre et de le renforcer. Elle ne lui permet pas de fermer son magasin, d'en cesser l'exploitation continue et d'affaiblir ainsi le centre, tout en rivalisant ailleurs dans le secteur commercial.

Questions concernant les prêteurs garantis

  • Les exclusivités posent parfois problème étant donné qu'il se peut qu'elles limitent le processus de location à de nouveaux locataires après la réalisation. Aucun locataire ne permettra au prêteur garanti de détruire son exclusivité.
  • Le prêteur garanti veut voir des clauses relatives à l'usage étroites et même des clauses relatives à l'exclusivité plus étroites. Il aimerait aussi avoir la possibilité de remédier aux défauts plutôt que de subir une interruption de ses flux de trésorerie. En général, un prêteur garanti n'acceptera pas un bail qui permet au locataire de le résilier advenant un manquement; il faut alors adapter en conséquence.
  • Les conventions de prêt et les hypothèques ne permettent pas à l'emprunteur de libérer le locataire ou de résilier les baux sans le consentement du prêteur garanti. Parfois, il n'est pas pratique d'obtenir de tels consentements, mais il existe des risques liés au défaut éventuel. Même dans les cas de prêt à recours limité, ce défaut d'obtenir le consentement peut être couvert par des stipulations relatives aux recours; ainsi, cette décision devrait être examinée attentivement.
  • Les locataires devraient insister pour obtenir une quittance de la part du prêteur garanti lorsqu'ils ont reçu un avis, lorsqu'ils disposent d'une convention interdisant les troubles de jouissance et lorsqu'ils ont signé un engagement en matière d'empêchement leur interdisant de résilier leurs baux sans le consentement du prêteur garanti.
  • Les prêteurs garantis, dans le cadre de baux de locataires à crédit, n'aiment pas les clauses qui confèrent au locataire quelque type d'échappatoire que ce soit. Ainsi, dans les scénarios de cessation de l'exploitation continue, le locataire ne devrait jamais avoir le droit de résilier son bail. La cessation de l'exploitation continue est assez dure pour le programme de location et de renouvellement; la perte du flux de rentrées est désastreuse

 

[1] Pour une analyse détaillée de cette notion et de la jurisprudence aux termes du CCBC, voir le texte de F. Carsley publié dans Conférence Meredith 1989 et diffusé comme lecture préparatoire.
 
[2] Pour une analyse détaillée de l’engagement dans le cadre d’opérations commerciales en général, voir le texte Carsley F., Comparative Law Yearbook of International Business, 1997, pages 233-248; dans le cadre d’opérations immobilières, voir Seidman J., McEvily S., Carsley F., ICSC North American Survey – 1999.
 
[3] « Il est aussi tenu de garantir au locataire que le bien peut servir à l’usage pour lequel il est loué, et de l’entretenir à cette fin pendant toute la durée du bail ».
 
[4] Voir, par exemple, Tremblay c. Tremblay J.E. 96-400. Un immeuble était structuré en copropriété divise et la déclaration de copropriété interdisait le commerce de détail et les enseignes pour commerce de détail. Néanmoins, le bailleur a loué une partie exclusive pour un salon de coiffure et a décliné sa responsabilité à l’égard du zonage. Le tribunal a statué que cette clause d’exonération ne s’appliquait pas étant donné que le bailleur contrôlait la majorité des parties exclusives et qu’il savait qu’un usage non résidentiel n’était pas permis.
 
[5] Pour un excellent exposé approfondi des nombreuses permutations et combinaisons des clauses relatives à l’usage pour des commerces de détail, voir E. Harper, Shopping Center and Stores Leases.
 
[6] Voir Steinberg Inc. c. Centre d’achats Duberger Inc., [1987] R.J.Q. 868 (C.A.), où un bail conférait au locataire le droit de sous-louer, en totalité ou en partie, « pour toute fin légitime ». Le locataire, un supermarché, a cessé son exploitation continue et a sous-loué 30 % de son magasin à La Maisonnée, sa filiale de dépanneurs. La Cour d’appel a annulé le bail pour motif de changement de destination.
 
[7] Métro Richelieu Inc. c. Corporation First Capital Wilderton Inc., Corporation First Capital Fleury Inc. et Propriétés Shoppers Inc., 500-17-019795-049, 26 octobre 2005, Jean-Guy Dubois J.C.S.
 
[8] Compagnie Trust Royal c. Les Développements Iberville Limitée et Future Shop Limitée, CSM 500-05-069624-011.
 
[9] Voir Place Desjardins Inc. c. Bokobza, [1980] C.S. 1100.
 
[10] L’affaire In re : Micro Cooking Centres Ltd. [1988] 68 C.B.R. 60 contient une excellente explication de la théorie de la composition des locataires dans les centres commerciaux, justifiant un refus de permettre à un syndic de faillite de céder un bail pour un magasin de fours micro-ondes à un dépanneur. Le juge Henry a conclu qu’en soupesant les effets préjudiciables, les intérêts du bailleur et de ses locataires collectivement avaient en l’espèce préséance sur les intérêts de la masse des créanciers du failli.
 
[11] Voir, par exemple, Russo c. Field [1973] R.C.S. 466; S. & I. Management Limited c. Place St-Tropez Inc., 500-09-001477-785.
 
[12] Voir Compagnie de la Baie d’Hudson c. Wise Brothers Limited, [1983] C.A. 501.
 
[13] Épiciers Unis Métro-Richelieu Inc. c. The Standard Life Assurance Company, [2001] R.J.Q. 58.7 (C.A.), demande d’autorisation de pourvoi en Cour suprême du Canada rejetée le 11 novembre 2001.
 
[14] Voir 124298 Québec Inc. c. La Banque d’Épargne de la Cité du District de Montréal, [1986] R.J.Q. 852 (C.S.).
 
[15] Voir, par exemple, Compagnie de construction Belcourt Ltée c. Golden Griddle Pancakes House Ltd., [1988] R.J.Q. 716.
 
[16] Becorde v. Acme Markets Inc. No. A-2367-97TI (N.J. App, Nov. 19, 1998).
 
[17] Bo-Lo, Inc. 386 S.E. 2d.

 

 

 

 

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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