Baux de mégacentres commerciaux : La cession, la sous-location et le changement de contrôle

octobre 2009

Baux de mégacentres commerciaux : La cession, la sous-location et le changement de contrôle

bouton-vers-anglaisFredric L. Carsley
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Pour les bailleurs tout comme pour les locataires, les stipulations relatives à la cession, à la sous-location et au changement de contrôle (collectivement, un « transfert ») d'un bail commercial constituent principalement des stratégies axées sur le désengagement et, parfois, la restructuration. La multitude de détaillants américains qui se restructure s'explique d'elle-même. Pour les prêteurs garantis, la préoccupation est simple, et est mieux expliquée par la stipulation suivante du modèle d'acte hypothécaire d'Hypothèques CDPQ Inc. :

13.3 L'emprunteur s'oblige à ne consentir à aucune cession de bail qui aurait pour effet de libérer l'ancien locataire sans le consentement préalable écrit du prêteur.

Types de transferts visant les locataires

Bailleurs

Les baux de bailleurs avertis traitent de trois types de transferts :

  • cession du bail
  • sous-location de la totalité ou d'une partie des locaux
  • changement de contrôle du locataire, par une société par actions, une société en nom collectif, une société en commandite, une fiducie ou une autre structure juridique

Il est à noter que le CCQ ne traite pas du changement de contrôle. Si le bail est silencieux sur des questions telles que l'exigence du consentement du bailleur à l'égard d'un tel transfert, la loi ne lui serait d'aucun secours en l'espèce . Ainsi, un locataire pourrait vendre son entreprise en vendant des actions par opposition à des actifs et contourner le bailleur.
 
Les baux de bailleurs avisés traitent aussi des transferts forcés, tels que ceux résultant de l'insolvabilité et des transferts par l'effet de la loi, tels que les prises en charge de bail résultant de fusions ou d'autres techniques de restructuration.

Préoccupations des locataires

Les locataires cherchent à obtenir autant de souplesse que possible :

  • pour se désengager au besoin
  • pour vendre, individuellement ou dans le cadre d'opérations regroupées plus vastes
  • pour se restructurer à des fins de planification commerciale et fiscale

Les exigences et le processus de consentement entrent alors en jeu dans chacun de ces scénarios.

Questions relatives au consentement

Interdiction absolue

Avant 1973, l'ancien article 1638 du CCBC donnait au locataire le droit de céder ou de sous-louer, à moins que le bail ne stipule le contraire. On estimait que l'interdiction absolue de céder ou de sous-louer n'était pas illégale, mais, lorsque le consentement du bailleur était requis, il devait être exercé raisonnablement.
 
Dans le cadre de la réforme de 1973, l'article 1619 du CCBC devait permettre aux bailleurs, agissant raisonnablement, de refuser leur consentement à cet égard. En fait, la disposition a été rédigée de manière quelque peu restrictive du point de vue du locataire en y énonçant à son premier paragraphe :

Le locataire ne peut sous-louer tout ou partie de la chose ou céder son bail sans le consentement du locateur qui ne peut le refuser sans motif valable. [Nos caractères gras.]

L'article 1870 du CCQ semble créer davantage un droit en faveur du locataire qu'une restriction, sous réserve naturellement de l'obtention du consentement du bailleur. L'article 1870 dispose :

Le locataire peut sous-louer tout ou partie du bien loué ou céder le bail. Il est alors tenu d'aviser le locateur de son intention, de lui indiquer le nom et l'adresse de la personne à qui il entend sous-louer le bien ou céder le bail et d'obtenir le consentement du locateur à la sous-location ou à la cession. [Nos caractères gras.]

Vu ce changement apparent dans le libellé et compte tenu de la nature protectionniste du CCQ, on se demande si les tribunaux maintiendraient une interdiction absolue de cession ou de sous-location. Par exemple, dans l'affaire Family Life Assurance Co. c. Crecco , la Cour a statué que lorsqu'un bail contenait une clause interdisant des cessions ou des sous-locations, il était simplement interdit au locataire de le faire et que le bailleur n'était pas tenu de motiver son refus de donner son consentement. La décision rendue dans l'affaire Crecco a été critiquée en doctrine comme étant contraire à l'obligation fondamentale d'agir raisonnablement . Toutefois, le principe a été traité par la Cour d'appel du Québec dans une affaire en 2000, Malouin c. Ferme Guy Bonin enr. , dans laquelle la clause d'un bail interdisant la cession ou la sous-location « sans la permission préalable du bailleur » exigeait de ce dernier qu'il agisse raisonnablement pour refuser son consentement, même si la clause ne le mentionnait pas expressément. Comme les juges Rousseau-Houle et Biron l'ont souligné dans leur opinion majoritaire, si le locateur n'était pas tenu d'agir raisonnablement en refusant son consentement, la clause constituerait une condition purement potestative, ce qui évidemment serait nul en raison de l'application de l'article 1500 du CCQ.

Dans son opinion dissidente, le juge Beauregard fait la remarque suivante qui est pertinente pour ce qui est de l'interdiction absolue :

L'appelant concède que les articles 1870 et 1871 ne lui donneraient aucun droit si la clause du bail avait simplement stipulé que le locataire n'avait pas le droit de sous-louer les lieux.

Cette affaire concernait une sous-location, mais nous pouvons présumer que le même raisonnement s'appliquerait à la cession.

Un motif sérieux

L'article 1871 du CCQ dispose que le locateur ne peut refuser son consentement sans un « motif sérieux ». La version anglaise emploie l'expression « serious reason ». Compte tenu de la jurisprudence qui a interprété la notion de « consentement qui ne saurait être refusé sans motif raisonnable » dans des cas de cession et de sous-location, il est étonnant que le législateur n'ait pas employé le critère du « motif raisonnable » que prévoyait le CCBC. Toutefois, en pratique, il ne devrait pas, le cas échéant, y avoir beaucoup de différence entre ces deux notions.

Justification du refus

Le second paragraphe de l'article 1871 du CCQ exige que le locateur indique les motifs pour lesquels il refuse son consentement. Ce paragraphe dispose :

Lorsqu'il refuse, le locateur est tenu d'indiquer au locataire [...] les motifs de son refus [...]. [Nos caractères gras.]

Cette disposition est d'ordre public et elle peut servir à invalider des clauses qui prétendent conférer au locateur le droit d'agir arbitrairement ou à son appréciation exclusive et sans contrôle judiciaire.

« Réputé raisonnable »

Dans de nombreux modèles de baux, il s'est développé une pratique en vertu de laquelle le bailleur énumère une série de motifs dont les parties conviennent à l'avance qu'ils sont réputés des motifs raisonnables de refuser un consentement. Cette pratique, qui a été approuvée dans l'affaire Les Immeubles Bleury Dorchester Inc. c. Banque Nationale du Canada , devrait se poursuivre et les points énumérés devraient peut-être être réexaminés et élargis. Toutefois, il se peut que les tribunaux ne confirment pas des dispositions déraisonnables, même si le bail prétend établir une présomption selon laquelle elles le sont.
 
Des critères communs à toutes les catégories d'actifs incluent la capacité financière et opérationnelle ou, en termes simples, le bailleur peut-il raisonnablement être assuré que le cessionnaire proposé pourra exécuter les obligations auxquelles le locataire est tenu aux termes du bail ? D'autres critères sont propres à la catégorie d'actifs, tel que des préoccupations au sujet de la composition des locataires dans des centres commerciaux.
 
Un élément qui devient de plus en plus courant est ce qu'on est convenu d'appeler le « défaut croisé » en vertu duquel si un locataire est en défaut aux termes d'un bail, il est réputé en défaut aux termes d'un autre bail, habituellement conclu soit avec le même bailleur soit avec une société qui gère les deux immeubles en cause. La liste des motifs « réputés raisonnables » a dans de nombreux cas été élargie pour inclure des défauts soit par le cédant soit par le cessionnaire aux termes d'un bail relié ou connexe, et cette pratique devrait se poursuivre également.

Réponse tardive

Aux termes du CCBC, à moins que le bailleur n'ait répondu dans les quinze jours suivants la réception de la demande de cession ou de sous-location, le locateur était réputé y avoir consenti.
 
À l'étape de la première lecture du projet de loi 125 (qui est ultimement devenu le CCQ), ce délai a été réduit à dix  jours. Par suite des interventions faites par le Barreau du Québec et d'autres groupes, il a été rétabli à quinze jours.
 
Pour de nombreux bailleurs, il se peut qu'un délai de quinze jours ne soit pas assez long pour établir si le cessionnaire ou le sous-locataire est acceptable. Dans ce cas, ce délai devrait être prolongé par contrat.

Libération du cédant à l'occasion de la cession

Aux termes des lois en vigueur avant le 1er janvier 1994, le cédant n'était pas libéré des obligations auxquelles il était tenu aux termes du bail à moins que le bailleur ne convienne expressément de le libérer. En fait, la plupart des baux prévoient que si le bail est cédé, le cédant demeure solidairement responsable des obligations auxquelles le locataire est tenu aux termes du bail. La plupart des hypothèques grevant des loyers ou des baux employés par des prêteurs immobiliers prévoient, notamment, qu'en cas de cession du bail, le bailleur n'est pas autorisé à libérer le cédant des obligations auxquelles il est tenu sans le consentement du prêteur.
 
L'article 1873 du CCQ a introduit un nouveau concept en droit. Il dispose que le cédant est automatiquement libéré des obligations auxquelles il est tenu aux termes du bail, sauf dans le cas d'un bail commercial, où le bail peut valablement prévoir le contraire. Manifestement, il est essentiel que les bailleurs s'excluent par contrat des effets de l'article 1873 du CCQ dans tout bail, offre de bail ou dans toute autre entente de bail visant des locaux commerciaux.
 
Dans de nombreux cas, lorsque les baux eux-mêmes traitent de la question de manière satisfaisante, les offres de baux sont silencieuses sur les questions de transfert. Ainsi qu'il survient trop fréquemment dans la pratique, les baux ne sont pas signés avant un long délai ou peuvent, en fait, ne jamais être signés, et les parties sont régies par les modalités de l'offre de bail, ce qui peut se révéler désastreux pour un bailleur qui, croyant avoir contracté avec une « société disposant d'actifs », découvre que le locataire a cédé son bail à une « coquille vide » (qu'elle soit ou non liée au locataire) et qu'il ne lui reste plus que peu ou pas de garanties pour le paiement du loyer et l'exécution de ses autres obligations aux termes du bail. Les bailleurs devraient s'assurer que leurs offres et les autres contrats similaires contiennent des clauses relatives à la cession et à la sous-location qui excluent par contrat la libération prévue à l'article 1873 du CCQ.
 
Il est à remarquer que dans la première version de l'article 1873 du CCQ (alors l'article 1861), la libération ne s'appliquait que lorsque le cédant obtenait le consentement du locateur. Aux termes de l'article 1873 du CCQ dans sa version définitive, la libération s'applique dans tous les cas où une cession est faite, ce qui pourrait même s'appliquer lorsque des cessions sont autorisées sans le consentement du locateur, telles que des cessions à des sociétés liées, des cessions à l'acquéreur d'une plus grande entreprise et d'autres cessions que le locateur s'engage à permettre sans qu'il soit nécessaire d'obtenir son consentement.

Sous-location

Notions juridiques fondamentales relatives aux sous-baux

Un sous-bail est un « bail à l'intérieur d'un bail » ou le sous-locateur/locataire principal accorde la jouissance paisible au sous-locataire selon les modalités et les conditions du sous-bail.
 
Il n'existe pas de lien de droit entre le locateur principal et le sous-locataire, bien que l'article 1638 du CCBC étendait le privilège du locateur aux effets mobiliers se trouvant sur les lieux et appartenant au sous-locataire, jusqu'à concurrence de sa dette envers le locataire principal.
 
Cette absence de lien de droit laissait traditionnellement le sous-locataire dans une position extrêmement précaire. Comme les tribunaux l'ont statué à plusieurs reprises , si le bail principal est annulé, s'il y est mis fin ou s'il est résilié, le sous-bail n'a plus d'effet. Le sous-locataire doit abandonner la possession des locaux et le seul recours dont il peut disposer est une réclamation en dommages-intérêts contre le locataire principal/sous-locateur, ce qui est non seulement insatisfaisant pour le sous-locataire qui souhaite demeurer dans les locaux et peut même être illusoire si le sous-locateur se révèle insolvable.
 
La plupart des exemples tirés de la jurisprudence traitent d'un locateur qui exerce un droit d'annulation du bail par suite du défaut du locataire principal. Il a même été suggéré que lorsque le locateur principal et le locataire principal convenaient volontairement de résilier le bail principal, cette résiliation emportait résiliation effective du sous-bail . Du point de vue du sous-locataire, cette suggestion n'aboutit pas à un résultat très satisfaisant.

Dispositions du CCQ

Les articles 1874, 1875 et 1876 du CCQ apportent certaines innovations au droit concernant les sous-baux, mais ils ne règlent pas le problème fondamental du sous-locataire qui souhaite rester dans les locaux loués.
 
L'article 1874 semble être la reprise de la règle qu'établissait l'article 1620 du CCBC; il prévoit que le sous-locataire ne peut être tenu de payer des montants supérieurs à ceux qu'il est tenu de payer aux termes du sous-bail. Supposons que le sous-bail est en règle ou que le sous-locataire paie tous les montants dus au locataire principal, mais dans un cas comme dans l'autre, il n'a pas été entièrement remédié aux défauts aux termes du bail principal. Si le locateur demande l'annulation du bail principal, le sous-locataire conserverait-il le droit de rester dans les locaux loués ou la position jurisprudentielle existante fondée sur l'absence de lien de droit continuerait-elle de s'appliquer?
 
Il se peut que le législateur ait pensé qu'il créait un certain droit spécial en faveur du sous-locataire mais, s'il l'a fait, l'article 1874 (ou, du reste, les autres articles) ne semble pas aider le sous-locataire; soutenir le contraire signifierait que si la sous-location est inférieure à la location principale, le locateur principal devrait effectivement avoir accepté le montant moindre, ce qui ne peut sûrement être l'intention du législateur.
 
La doctrine et la jurisprudence semblent soutenir cette opinion. Selon le professeur Pierre-Gabriel Jobin :

Les rapports entre le bailleur principal et le sous-locataire sont quelque peu complexes. Il faut d'abord rappeler qu'en règle générale suivant l'effet relatif des contrats, il n'existe aucun lien contractuel entre eux.

Dans l'affaire Fairview Pointe-Claire Leaseholds Inc. c. Café Suprême et P. Ltée , le juge John Bishop de la Cour supérieure du Québec souscrit à l'opinion du professeur Jobin en statuant que l'article 1876 du CCQ ne confère pas au sous-locataire le droit de résilier le bail principal ou de demander une réduction du loyer. L'article 1876 du CCQ permet plutôt au sous-locataire d'« exercer les droits et les recours appartenant au locataire du bien pour les faire exécuter », ce qui renvoie évidemment aux obligations auxquelles le locateur est tenu aux termes du bail principal. Il s'agit d'une exception législative aux règles générales découlant du principe de la relativité des contrats qui ne serait pas requise si le CCQ avait choisi de créer un lien de droit entre le locateur principal et le sous-locataire.
 
Il se peut que l'annulation ne soit pas nécessairement dans l'intérêt du locateur, particulièrement dans les marchés faibles où il est difficile de trouver des locataires. Pour maintenir les flux de trésorerie, les baux des locateurs devraient prévoir qu'un sous-bail ne peut être conclu à un loyer inférieur au loyer payable aux termes du bail principal. Pour éviter le cas où un sous-locataire paie le locataire principal mais que ce dernier ne paie pas le locateur principal, il faut prévoir dans le bail que les sous-locations sont cédées au locateur principal et que le sous-locataire paie directement le locateur principal.
 
Les articles 1875 et 1876 du CCQ semblent conférer au locateur principal et au sous-locataire certains droits les uns contre les autres, malgré le fait qu'il n'existe pas de lien contractuel. L'article 1875 du CCQ confère au locateur principal le droit de résilier le sous-bail lorsque le sous-locataire est en défaut et que ce défaut cause un préjudice grave au locateur ou aux autres locataires ou occupants. L'article 1876 du CCQ permet au sous-locataire d'exercer des recours appartenant normalement au locataire lorsque le locateur ne s'acquitte pas des obligations auxquelles il est tenu aux termes du bail principal. Par exemple, si le locateur est censé enlever la neige du stationnement et qu'il ne le fait pas, le sous-locataire n'a pas à invoquer le bail principal pour le contraindre à le faire, mais il aurait le droit de contraindre le locateur principal à le faire directement.
 
Ces deux derniers articles (les articles 1875 et 1876 du CCQ) n'auraient probablement pas été nécessaires si le législateur avait voulu créer un lien de droit direct entre le locateur principal et le sous-locataire, ce qui étaye davantage l'argument selon lequel le sous-locataire est encore exposé à des risques.
 
Le sous-locataire devrait se protéger en obtenant du locateur une clause de reconnaissance lui conférant le droit de maintenir le bail si le locataire fait défaut.
 
Cette clause peut susciter des problèmes de négociation. Au niveau du locateur principal, il se peut que les modalités du sous-bail soient moins favorables pour le locateur principal que celles du bail principal. Au niveau du locataire principal et du sous-locataire, dans un cas de franchise et d'affiliation, il se peut que le locataire principal ait un intérêt particulier dans ce qu'on appelle le « contrôle immobilier » et qu'il ne souhaite pas conférer d'avantages au sous-locataire.
 
Au niveau opérationnel, il n'est pas pratique d'éviter le sous-locataire, même si, sur le plan contractuel, il n'existe pas de lien de droit. Beaucoup de chaînes de commerces de détail exercent leurs activités au moyen de franchises, d'affiliations ou d'autres ententes en vertu desquelles l'exploitant n'est pas simplement le gérant du magasin. Même si les intérêts de la chaîne sont plus vastes, ceux de l'exploitant sont propres à l'emplacement en cause. Les locateurs doivent comprendre toutes les relations avec les responsables de l'immobilier, l'exploitant de la chaîne doit satisfaire le franchisé avec lequel il entretient une relation contractuelle.
 
Le locataire de la chaîne pourrait dire qu'il n'est pas en défaut si ce défaut est attribuable au franchisé. La réponse du locateur devrait être qu'il appartient à la chaîne de contrôler le franchisé.

Enjeux des locataires

Questions relatives au consentement

Comme pour les autres « zones de tension » dans les relations entre les locateurs et les locataires, alors que les locateurs recherchent traditionnellement le contrôle maximal, les locataires recherchent traditionnellement la souplesse maximale pour atteindre leurs objectifs commerciaux. Voici une liste non exhaustive de préoccupations, dont certaines sont évidentes et d'autres pas.

Consentement

Le locataire ne veut pas que le bailleur empêche la vente de son entreprise. Certains cas :

  • refus de donner le consentement
  • droit de résiliation au lieu d'accorder ou de refuser le consentement
  • augmentations du loyer consécutives au transfert, telles qu'une augmentation des loyers minimums dans des baux de commerce de détail au loyer effectif (regroupement du loyer minimum et du loyer à pourcentage) alors que les garanties financières augmentent. Dans ce cas, le bailleur cherche réellement à améliorer sa position comme si le transfert ne s'était pas produit; la garantie de loyer minimale ne devrait pas augmenter
  • paiement de la contrepartie du transfert au bailleur qui redirige le profit provenant du locataire, ce qui met en jeu une longue discussion quant à qui profite de la valeur marginale : – est-ce l'immeuble en soi, les efforts du bailleur, ceux du locataire ou une combinaison des éléments qui précèdent?

Responsabilité solidaire

Les prêteurs garantis ne permettront la libération du locataire d'aucune des obligations auxquelles il est tenu. Toutefois, les locataires devraient se méfier des obligations qu'ils ne peuvent contrôler comme l'exploitation continue dans des baux de commerce de détail. Un exemple intéressant se trouve dans l'affaire Compagnie de Construction Belcourt Ltée c. Golden Griddle Pancakes House Ltd. , où le franchiseur de restaurants a convenu d'un engagement d'exploitation continue puis a cédé le bail à un franchisé qui a fermé le restaurant. Une injonction mandatoire a été accordée contre le franchiseur, lui enjoignant de rouvrir le restaurant et de l'exploiter. Une telle clause n'est pas facilement négociée, mais établir une telle obligation aurait permis d'éviter ce problème.
 
Il n'est pas surprenant que beaucoup d'entreprises de franchises soient organisées de façon à ce que le franchisé soit le locataire et le franchiseur obtienne une option d'acquérir le bail advenant le défaut du franchisé. Les bailleurs devraient être prudents dans un tel cas pour ne pas s'exposer à ce que des tiers, tels que des syndics de faillite, possèdent et exercent des droits sur le bail. Étant donné que le bailleur ne peut contrôler cette situation aussi facilement, ses droits doivent être subordonnés et conditionnés à ceux de ces tiers.

Transferts avec lien de dépendance

Consentement : la plupart des bailleurs ne refuseront pas de permettre des transferts avec lien de dépendance et sans consentement, à la condition qu'il y ait maintien de la responsabilité solidaire et continuité du contrôle et de la gestion. Ces conditions devraient pour la plupart être réalisables. Toutefois, la responsabilité solidaire crée des problèmes dans les cas suivants :

  • fusion, étant donné que deux ou plusieurs personnes qui deviennent une seule et même personne font de la responsabilité solidaire une impossibilité juridique
  • certaines réorganisations fiscales dans le cadre desquelles le cédant doit être liquidé pour effectuer la « réorganisation », telle que la réorganisation aux termes de l'article 88 de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada)

Les augmentations de loyer, les droits d'annulation et les autres droits spéciaux du bailleur devraient être établis pour des transferts avec lien de dépendance.
 
Les bailleurs devraient insérer dans le bail un libellé exigeant une garantie que la valeur nette du cessionnaire ne sera pas inférieure à celle du locataire-cédant.

Locataires cotés en bourse

Plusieurs baux standards le prévoient dans les exigences relatives au changement de contrôle, sous réserve habituellement de conditions de gestion et d'exploitation.

Augmentations de loyer / droits d'annulation

Étant donné que ces considérations n'entrent en jeu que dans des emplacements à succès au cours de « marchés haussiers », les locataires devraient s'efforcer de limiter ces droits autant que possible. Voici quelques conseils :

  • les chaînes de détail voudront limiter les droits d'annulation à des transferts isolés; les bailleurs voudront fixer un nombre minimum d'emplacements dans une région géographique afin de permettre le maintien d'une chaîne dans leurs immeubles
  • les sous-baux qui sont utilisés pour des locaux partiels; il se peut qu'un locataire souhaite « se départir » temporairement de certains locaux mais se réserver le droit de les reprendre s'il veut s'agrandir
  • les entreprises qui signent un bail unique, tel que des fabricants, si un acheteur éventuel veut acquérir l'usine, il se peut qu'un droit d'annulation ait une incidence sensiblement défavorable sur la vente de l'entreprise

Restrictions applicables à l'usage

Tel qu'exposé ci-dessus, les clauses d'usage restrictif ont une influence réciproque sur le processus de consentement.

Restrictions applicables aux modifications

Particulièrement pour de grands locaux tels que ceux de locataires à grande surface, la capacité à diviser les locaux et à les sous-louer à des loyers qui sont beaucoup plus élevés que ceux du bail peut donner une activité intéressante sur le plan immobilier, particulièrement lorsque la cible possède à la fois des actifs productifs et des actifs non productifs. Toutefois, comme les magasins Target l'auraient découvert après avoir analysé les baux de Zellers, la capacité des bailleurs à contrôler les modifications extérieures exigeant le consentement du locateur s'est révélée décourageante à tout le moins. Par exemple, un magasin Zellers de 60 000 pieds carrés qui pouvait être divisé matériellement en trois unités de 20 000 pieds carrés chacune, pour accueillir disons Bureau en Gros, Future Shop et Winners. Chaque nouveau détaillant aurait besoin de sa propre devanture et d'une entrée extérieure donnant directement accès au stationnement. Selon l'évaluation des magasins Target, dans de nombreux cas il ne pourrait y avoir qu'une entrée extérieure à partir de laquelle chaque magasin aurait un « mini-centre », une situation qui, selon la plupart des experts en location, limiterait gravement le processus de location à un autre locataire.

Cession par le bailleur

Les baux rédigés par des bailleurs libèrent habituellement ces derniers d'obligations futures envers le locataire lorsque le bailleur cède ses droits. Les bailleurs devraient demander cette libération dans les baux rédigés par les locataires.
 
Les locataires devraient accepter ce concept aux conditions suivantes :

  • le cessionnaire prend en charge les obligations du bailleur
  • la libération ne s'applique qu'au défaut du bailleur existant au moment du transfert, à laquelle le bailleur devrait ajouter une réserve quant au caractère déterminant

Il se peut que des locataires principaux très solvables insistent pour obtenir une preuve raisonnablement satisfaisante que le cessionnaire a la capacité financière et opérationnelle d'exécuter les obligations du bailleur comme condition préalable de la libération.

Enjeux relatifs au prêteur garanti

En bout de piste, le prêteur garanti a les mêmes préoccupations fondamentales que le bailleur et, comme nous l'avons indiqué au début, il ne permettra pas la libération du locataire sans son consentement.
 
Lorsqu'il agit pour un bailleur ou lorsqu'il renouvelle des baux pour un acheteur ou un prêteur garanti, particulièrement lorsque le bail est établi selon le modèle proposé par le locataire, il faut prêter une attention particulière aux clauses qui libèrent le locataire à l'occasion d'un transfert. En principe, ces clauses ne sont pas finançables et elles ne devraient pas être acceptées.
 
Les prêteurs garantis souhaitent parfois approuver des transferts concernant des locataires principaux, ce qui peut ne pas être pratique pour ce qui est des exigences d'exploitation normale, voire non viable, particulièrement dans le cadre de prêts titrisés, lesquels comportent un processus d'approbation long et lourd. Les emprunteurs devraient tenter soit de résister à de telles clauses soit d'autoriser au préalable le processus avec leurs locataires principaux dans le cadre des baux.
 
À tout le moins, les emprunteurs devraient négocier un délai de réponses à défaut de quoi ils seront réputés avoir donné leur consentement. Ce délai devrait refléter le délai dont l'emprunteur, à titre de bailleur, dispose pour répondre au locataire.
 
Essentiellement, l'emprunteur doit obliger le prêteur garanti à refuser pour des motifs pour lesquels il serait raisonnable pour le bailleur de refuser son consentement. Autrement, le bailleur pourrait se retrouver en conflit vis-à-vis de son obligation envers le prêteur garanti. Il faut obtenir le consentement du prêteur garanti et son obligation envers le locataire de ne pas refuser son consentement sans motif sérieux.
 
Cette série d'articles sur les principales préoccupations commerciales des intervenants du milieu de l'immobilier commercial se poursuivra lors de notre prochaine parution par un dernier portant principalement sur les notions d'usage et de changement d'usage. 

 

 

 

 

 

 

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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