Baux de mégacentres commerciaux : Les modifications au bien loué par le locateur ou le locataire

janvier 2010

Baux de mégacentres commerciaux : Les modifications au bien loué par le locateur ou le locataire

bouton-vers-anglaisFredric L. Carsley
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Les notions d'usage et de changement d'usage rappellent l'obligation imposée par le Code Civil du Québec (CCQ) de ne pas changer la destination . Les modifications font entrer en jeu l'obligation imposée par le CCQ à la fois au locateur et au locataire de ne pas changer la forme du bien loué pendant la durée du bail. La jurisprudence québécoise fournit de nombreux exemples de ce qui constitue un changement de destination interdit.
 
Mais les projets immobiliers doivent durer et souvent se réinventer avec le temps de manière à répondre à l'évolution démographique, à la conjoncture du marché et à la concurrence provenant d'autres projets, neufs ou rénovés. Les baux d'un bailleur averti prévoient des droits d'adaptation étendus tout en tendant de contrôler les changements qu'un locataire peut apporter à ses locaux.
 
Les baux du locataire averti mettent l'accent sur l'inverse : accorder au locataire autant de souplesse que possible et empêcher le bailleur d'apporter au bien des changements touchant défavorablement ses activités. Les pôles d'attraction sont propriétaires de leur propre immeuble et ne sont pas assujettis à la règle leur imposant de ne pas changer la forme ou la destination qui s'appliquerait à eux aux termes d'un bail à long terme. Mais pour beaucoup de détaillants qui envisagent le présent mégacentre, il existe une plus-value du fait de la clientèle que ce pôle d'attraction attire et il incombe au bailleur d'assurer la continuité pendant toute la durée du bail.
 
Les prêteurs garantis frémissent généralement à l'idée de modifications importantes. La pensée de grues, d'équipes de démolition ou de construction et le spectre des hypothèques légales des travaux de construction impayés supplantant leur position prioritaire à un moment où les modifications, jusqu'à leur achèvement, diminuent probablement la valeur de leur sûreté, sont angoissants pour des responsables de prêt de portefeuille ou des administrateurs principaux prudents dans le cadre d'une titrisation, particulièrement dans le contexte du resserrement des prêts. Ceux-ci veulent des paiements hypothécaires constants et sans problème. Les dommages sont une chose, étant donné qu'au moins le prêteur garanti traitera en général du contrôle du flux des indemnités d'assurance; les travaux importants de rénovation volontaire en sont une autre, particulièrement à une époque de financement assorti de recours limités.
 
C'est dans ce contexte d'exigences et d'objectifs concurrents que nous abordons la question des modifications.

Modifications par le bailleur

Préoccupations du locataire principal

Plus les locaux visés sont grands et plus le bail est à long terme (les deux vont généralement de pair) et plus le bailleur a besoin de souplesse et le locataire principal exerce une contrôle. Cette règle s'applique indépendamment de la forme structurante dont le locataire principal et le promoteur conviennent : qu'il s'agisse d'un bail ou d'une servitude accompagnant la propriété, d'une emphytéose ou d'un droit de superficie. Il s'agit des principales questions généralement traitées dans le cadre de négociations avec un détaillant qui est un locataire principal, que le centre constitue une structure fermée ou ouverte.

Contrôle de l'emplacement

Idéalement, un locataire principal aimerait contrôler l'emplacement de tous les bâtiments dans le centre commercial. Il se préoccupe du contrôle des vues, des hauteurs, des écarts de nivellement, des parcs de stationnement, et de l'accès et d'autres questions, ce qui n'est ni pratique ni faisable, particulièrement lorsque différents locataires principaux sont situés dans différentes zones, et la proximité devrait dicter le degré de contrôle.
 
Certains locataires principaux limiteront les zones dans lesquelles des bâtiments peuvent être situés, ce qui empêche la souplesse et la créativité à mesure que le projet évolue. Une autre méthode consiste à créer une zone de non-construction qui protège les entrées et les sorties, la visibilité, la signalisation au sol et le stationnement. En règle générale, plus le site est petit, plus le locataire principal ou le pôle d'attraction exigeront légitimement du contrôle. Pour les sites plus grands, avec l'aide du plan d'implantation, il faut négocier avec le locataire principal ou les pôles d'attraction ce qui est vraiment nécessaire à chaque fin précise. Bien qu'une clause restrictive couvrira normalement une vaste étendue, l'accès, la visibilité et le stationnement exigent moins de contrôle.
 
La coloration du plan d'implantation est une bonne idée; les descriptions d'arpenteur sont meilleures : elles sont plus exactes, sont exprimées en mots et en images et ne se perdent pas, ce qui se produit trop souvent aux plans d'implantation joints à des ententes à long terme.
 
Conception. Étant donné que beaucoup d'éléments sont liés au processus de PIIA, il faut s'assurer que les détaillants ne soient pas tenus de s'y conformer, ce qui va engendrer beaucoup de négociations sur des questions telles que les matériaux de recouvrement extérieur, ce qui peut avoir des répercussions sur les coûts de construction ainsi que l'apparence distinctive que le détaillant peut souhaiter présenter au public dans le cadre de sa commercialisation et de son image générale. Les promoteurs devraient participer au processus d'obtention de permis étant donné qu'ils entretiennent des relations aux étapes de planification et qu'ils sont mieux placés pour résoudre les différends.

Contrôle de la construction. Les locataires principaux existants et, à ce titre, les locataires importants occupant une superficie moins grande, insisteront pour que la construction ne touche pas défavorablement leurs activités commerciales. Il faut s'attendre à prévoir des clôtures convenables pour le chantier de construction, des zones d'échafaudage pour la construction, de l'accès temporaire, de la signalisation, l'enlèvement de la neige hors du site plutôt que son empilement, ce qui réduit le stationnement disponible déjà touché et des mesures de prudence autour du chantier de construction en général. Des exigences identiques provenant des locataires principaux qui prennent de l'expansion s'appliquent étant donné que le promoteur doit continuer à procurer la jouissance paisible à ses locataires existants pendant la durée du programme de construction. Souvent, d'importants travaux de construction sont interdits en période de pointe et c'est pourquoi la planification, la coordination et la gestion des travaux de construction, sur le site et hors du site, sont d'une importance primordiale.
 
Du point de vue du promoteur, certaines de ces exigences devraient être assouplies si les échafaudages, l'accès, etc., relativement à la construction de la phase future visent la parcelle de terrain affectée à cette phase future. À l'inverse, lorsque l'activité de construction touche divers emplacements sur le site, il faut faire davantage attention pour maintenir les locataires en exploitation et ne pas dissuader la fréquentation par la clientèle.
 
Enseignes. Un plan de signalisation complet décrivant la description précise des enseignes sur mât et des monuments est souvent joint à titre de pièce à une CRSE ou à un bail. Tout droit des occupants futurs de phases futures d'utiliser des enseignes dans les phases existantes devrait être précisé. Les questions du partage des coûts (tant la construction que l'entretien) doivent être abordées mais sont souvent liées à la taille de l'enseigne de chaque occupant dans l'affichage. En attribuant des positions, il faut considérer les besoins prévus des futurs locataires principaux et le changement d'emplacement des magasins satellites pour accommoder les exigences du locataire principal futur. Aussi, il ne faut pas supposer qu'un détaillant qui n'est pas sur le dessus acceptera nécessairement au milieu d'un mât ou d'un monument. La visibilité par les automobilistes sur la route rend la position du bas sur le mât plus souhaitable que celle du milieu.
 
Visibilité. Les locataires principaux exigent la visibilité de leur magasin à partir des rues principales ou des routes, indépendamment du type de projet. Ainsi, les immeubles autonomes qui coupent la visibilité feront habituellement l'objet de restrictions relatives à la hauteur à partir du sol. Le promoteur devrait envisager à la fois la hauteur du bâtiment et des installations sur la toiture, telles que des antennes paraboliques ou autres, des enseignes et ainsi de suite.
 
Restrictions et interdictions relatives à l'usage. Principalement pour des raisons d'accès au stationnement, les locataires principaux insistent fréquemment pour que certains types d'usages, tels que des salles de spectacles, des cinémas et des restaurants avec des places assises (« usages de stationnement statiques »), soient situés au-delà d'une distance suffisante de la devanture de leur magasin ou de leur zone de stationnement (généralement la zone d'interdiction de construction) pour éviter un débordement du stationnement.
 
Absence de clôtures. Les CRSE prévoient souvent l'interdiction des clôtures entre les parcelles de terrain de sorte que pour le public, le lotissement semble être un tout intégré. Les locataires principaux qui « cessent leur exploitation » peuvent souhaiter limiter l'accès à leur parcelle étant donné qu'il se peut qu'ils n'en fassent pas un entretien de premier ordre et qu'ils se préoccupent des réclamations en responsabilité. Les locataires principaux en exploitation qui sont particulièrement sensibles aux « débordements de stationnement » (tels qu'un supermarché situé près d'une salle de spectacles) peuvent souhaiter une forme quelconque de clôture afin de réserver le parc de stationnement pour leurs clients.
 
Liens. Il se peut qu'un promoteur souhaite relier des parties de son centre à celui du locataire principal ou d'un pôle d'attraction; les coûts, le dénivellement, les entrées et les sorties, les usages de stationnement statique et des facteurs semblables feront l'objet de négociations.

Stationnement

Ratios. Pour des raisons évidentes, un vaste stationnement est essentiel à la réussite des commerces de détail. Les clauses typiques de bail et de CRSE fixent les ratios au plus élevé d'entre un nombre de places par pied carré de SLB ou celui prévu par les exigences municipales, bien qu'en général, les exigences municipales soient inférieures au ratio acceptable pour des commerces de détail. Ces ratios peuvent varier par rapport aux commerces de détail habituels qui, selon le type de projet et la demande prévue, peuvent aller de 4,0 à 5,5 automobiles par 1 000 pieds carrés de superficie brute locative, jusqu'à 10 places par 1 000 pieds carrés pour des activités à roulement plus long telles que des restaurants avec des places assises (par opposition à des établissements de restauration rapide). Certains usages, tels que des cinémas, peuvent effectuer le compte en fonction du nombre de sièges. Il faut prêter une attention particulière aux définitions de la SLB, de la superficie ou à la façon dont le stationnement est calculé. Certains locataires principaux et pôles d'attraction incluent le stationnement étagé et des structures similaires dans le compte comme s'il s'agissait de superficies locatives.
 
Autres exigences en matière de stationnement. Des exigences comme l'indication de la configuration et de l'emplacement précis (grandeur/angles, etc.) des places de stationnement, des restrictions applicables à l'emplacement de structures de stationnement et des restrictions au nombre maximal de places pour petites voitures sont souvent énoncées dans les règlements applicables et parfois dans les spécifications techniques d'un locataire principal. Celles-ci doivent être vérifiées et les densités de l'immeuble calculées de manière à ne pas être en défaut du fait d'avoir enlevé un nombre suffisant de places de stationnement dont la grandeur est déficiente.
 
Il faut faire attention aux spécifications en matière de construction. Elles contiennent fréquemment des degrés de dénivellation maximum qui peuvent être insuffisants pour assurer que l'excédent de neige et d'eau ne se déverse pas sur les voies publiques. Imaginez le désastre suivant : juste avant l'ouverture, l'inspection échoue parce que le parc de stationnement n'a pas été conçu et/ou construit selon les spécifications et doit être démoli et reconstruit!
 
Incidence de l'agrandissement de plusieurs locataires principaux. Si le terrain disponible pour accueillir la superficie d'agrandissement et le stationnement requis au niveau de la surface est insuffisant, ce qui nécessiterait éventuellement du stationnement étagé ou souterrain, qui assumera les frais supplémentaires? Une suggestion consiste à inclure dans la documentation de chaque locataire principal une obligation d'être raisonnable et, si nécessaire, de réduire l'ampleur de son agrandissement pour accommoder tous ceux qui s'agrandissent essentiellement en même temps. Aussi, afin de coordonner la documentation, un engagement par le promoteur de s'assurer que suffisamment de terrain est réservé pour accueillir un agrandissement devrait :

  • limiter l'importance de l'agrandissement
  • être assujetti aux droits d'autres qui jouissent de droits d'agrandissement
  • assortir d'une échéance le délai pour s'agrandir 

Voies d'accès. Les voies d'accès internes pourraient être assujetties à un déplacement par le promoteur (ou le propriétaire du terrain sur lequel elles sont situées) tant que l'accès n'est pas touché de manière sensible et défavorable et que certaines rampes d'accès désignées restent inchangées.
 
Circulation. Le promoteur, les locataires principaux et les autorités gouvernementales exigeront des études professionnelles sur la circulation afin de s'assurer que la circulation proposée, tant sur le site qu'hors du site, fonctionnera efficacement, sécuritairement et conformément aux pratiques exemplaires des centres commerciaux et aux normes gouvernementales et résistera à la pression accrue créée par la croissance de la part de marché que chacun prévoit. Certaines questions à examiner :

  • Tout cela sera-t-il vrai dans 5, 10 ou 20 ans?
  • Quelle incidence des détaillants en évolution attirant une plus grande fréquentation auront-ils sur le réseau routier et le système de circulation?
  • Si un locataire principal insiste pour revoir le système de contrôle de la circulation, comment cette question devrait-elle être réglée et qui devrait payer pour les frais liés aux nouvelles études et à la mise en œuvre des changements requis?
  • Dans quelle mesure des locataires principaux existants jouissent-ils de droits d'approbation vis-à-vis des nouveaux occupants dont les activités sont susceptibles de surcharger des installations de stationnement et du réseau routier interne?
  • Que se passe-t-il si le locataire principal prend de l'expansion et surcharge le stationnement et le réseau routier?

Réciprocité. Pour la propriété, l'emphytéose et les servitudes de superficie, le système ne fonctionne que dans la mesure où chaque partie s'engage réciproquement à les respecter. Par exemple, si le promoteur convient d'un ratio de stationnement de 5/1 000 pieds carrés sur sa partie mais n'obtient pas le même engagement du locataire principal, les exigences de ratios de stationnement de ce dernier seront imposées par la municipalité. Si, comme c'est habituellement le cas, ces exigences sont inférieures, le promoteur risque que le locataire principal construise un immeuble plus gros que prévu ou s'agrandisse et que ses clients stationnent sur le terrain du promoteur au détriment de ses locataires.

Modifications par les locataires

Les locataires veulent habituellement de la souplesse pour adapter leurs locaux existants à l'évolution de leurs besoins au cours de leur exploitation et maximiser le potentiel ou minimiser les pertes dans des scénarios de stratégie de désengagement. Les questions principales à traiter sont les suivantes :

Consentement

Les promoteurs et les prêteurs garantis souhaitent tout approuver sauf les changements les plus mineurs. Les points les plus préoccupants sont la structure, l'extérieur et les systèmes de fonctions vitales.
 
Pour les plus petits locataires de centres linéaires, lorsque le risque de répercussions défavorables sur les locaux contigus et les systèmes centraux ou semi-centraux est manifestement supérieur que pour des bâtiments autonomes, le locataire devrait s'attendre à ce que le locateur insiste pour le même degré d'approbation des plans que celui qui est exigé au début de la location.
 
Pour les locataires plus autonomes, le type de projet dictera souvent la mesure dans laquelle il est disposé à laisser le bailleur intervenir. Des questions fondamentales de maintien de la sécurité, d'absence de réduction de valeur et des préoccupations similaires du prêteur garanti entrent en jeu. L'apparence de la façade d'un locataire principal est beaucoup plus importante pour le lotissement de commerces de détail que, disons, celle d'un immeuble industriel. L'expression souvent employée « couleurs et logos distinctifs » va dans les deux sens, étant donné que l'aménagement ainsi que le détaillant profitent de la reconnaissance de la marque par les consommateurs.
 
Les questions de la responsabilité des réparations et du remplacement devraient être prises en considération. Supposons que le bailleur a construit les locaux originaux et que le locataire construit un agrandissement. Supposons que le bailleur est responsable de la toiture. Cette construction double peut avoir une incidence défavorable sur les garanties en matière de construction. Ainsi, soit le bailleur devrait jouir de droits d'approbation soit la responsabilité devrait être transférée au locataire.

Division interne

Les grands magasins et les magasins à grande surface ont besoin de souplesse pour créer des rayons pour leur propre marchandisage ainsi que d'accorder des concessions pour des rayons de commerce de détail et de services. Le rayon des cosmétiques d'un magasin typique en est un bon exemple.
 
Habituellement, cette question est réglée au moyen d'un pourcentage maximal de la superficie assorti d'une réserve portant que cette division doit être effectuée d'une manière intégrée sur le plan opérationnel plutôt que de donner l'impression qu'il s'agit d'une entreprise comptant de nombreux locataires.

Sous-division

Il s'agit habituellement d'une excroissance du processus de « fermeture »/sous-location, le droit du locataire principal de sous-louer partiellement sans le consentement du bailleur peut être désastreux pour de nombreuses raisons, dont les suivantes :

  • des clauses de colocation dans d'autres baux liés à la longévité du locataire principal à ce titre
  • le risque de dédoublement des usages existants qui, malgré un engagement à respecter des exclusivités existantes, pourrait ne pas être suffisant
  • les effets défavorables sur la synergie, parfois contrebalancés par l'argument que le magasin d'un locataire principal divisé pour des détaillants dynamiques est préférable à un établissement fermé non rentable et en exploitation ou non qui ne produit pas d'affluence de clientèle

Dans ce domaine, un juste compromis est axé sur les facteurs suivants :

  • le droit de reprise par le bailleur de préférence à la fermeture d'un établissement ou à la sous-division par le locataire principal
  • la limitation du nombre de magasins à créer au moyen de la sous-division de sorte que la location à nouveau se fait avec des locataires principaux comptant au moins 20 000 pieds carrés
  • le respect des exclusivités et de la composition des locataires existants au moment en cause
  • des droits d'approbation sur la façon dont la subdivision doit être construite

Questions concernant le prêteur garanti

Exigences du consentement. Pour toutes modifications importantes, les actes hypothécaires autorisent souvent une valeur en dollars maximale sans consentement, ce qui est assez pour englober la plupart des modifications. Au nombre des autres exceptions figurent les suivantes :

  • les exigences des autorités gouvernementales
  • les exigences de baux principaux approuvés et de CRSE approuvés
  • les droits de locataires identifiés qui n'ont pas à obtenir de consentement pour effectuer certains travaux aux termes de leurs baux respectifs

Conformité. À la loi et aux diverses conventions immobilières.
 
Mesures de contrôle de la construction. Protection contre les hypothèques légales, conformité aux codes du bâtiment et protection environnementale.
 
Assurances. Habituellement, une police d'assurance tous risques du constructeur est requise, étant donné qu'une police tous risques habituelle ne couvre pas le risque accru occasionné par d'importants travaux de construction.
 
Questions concernant les engagements. Les modifications ne devraient pas toucher défavorablement la situation financière de l'emprunteur, la valeur de l'immeuble hypothéqué ou le bénéfice d'exploitation. Standard and Poor's indique que dans diverses circonstances, elle a demandé à l'emprunteur de donner une garantie d'un montant correspondant aux frais estimatifs des modifications.

Conclusion

Des volumes ont été et continueront d'être rédigés sur les baux de mégacentres. Le présent document traite des certaines des préoccupations commerciales les plus controversées des promoteurs, des locataires, des pôle d'attraction et, dans certains cas, des prêteurs garantis. Le processus de négociation étant ce qu'il est, nul ne devrait de manière réaliste s'attendre à réaliser tout ce que le présent document recommande un peu idéalement. Toutefois, si le présent document permet d'établir une liste de contrôle de points à surveiller, ce sera un bon départ.

 

 

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

DE GRANDPRÉ CHAIT s.e.n.c.r.l.

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