Votre stratégie de soumission est-elle à revoir?

janvier 2011

Votre stratégie de soumission est-elle à revoir?

bouton-vers-anglaisJasmin Lefebvre
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Le récent jugement de la Cour d'appel du Québec dans ACQ c. Blenda Construction inc. s'avère une prise de position étonnante à l'égard du traitement des non-conformités occultes des soumissions.

Dans ACQ c. Blenda Construction inc., la Cour d'appel du Québec était pour la première fois confrontée à une affaire où elle était susceptible d'adopter – ou d'écarter - la thèse étonnante préconisée par les juges de la majorité dans l'arrêt de la Cour suprême dans Double N Earthmovers c. Edmonton.

Cette thèse, énoncée simplement, est à l'effet que face à une soumission en apparence conforme qu'il est en position d'accepter, le destinataire de la soumission n'a pas à investiguer afin de déterminer si cette soumission comporte des non-conformités occultes, c'est-à-dire n'apparaissant pas à la face même de la soumission. En choisissant comme adjudicataire un soumissionnaire dont la soumission ne comporte aucune non-conformité apparente à la face même, le destinataire se dégage ainsi de toute obligation résultant de l'appel d'offres à l'égard des autres soumissionnaires.

Le jugement Blenda
 
L'affaire ACQ c. Blenda., portée en Cour d'appel sur autorisation, origine d'une action intentée en Cour du Québec par l'Association de la Construction du Québec et recherchant une condamnation de la défenderesse à une pénalité pour une contravention alléguée au Code du Bureau des soumissions déposées du Québec. Les questions de principes importantes soulevées par l'affaire ont amené la Cour d'appel à autoriser le pourvoi malgré que le montant en litige était fort modeste.
 
Le Code du BSDQ, qui était au centre du litige, comporte un ensemble de règles destinées à encadrer l'octroi et l'obtention de contrats d'entreprise dans diverses spécialités de l'industrie de la construction.
 
La contravention alléguée de Blenda consistait à avoir octroyé un contrat de couverture à un entrepreneur non-conforme, Gercomar. Le devis de couverture énonçait ce qui suit : « 1.3 QUALIFICATIONS DE L'ENTREPRENEUR (...) .1 L'entrepreneur sera membre actif de l'Association des Maîtres couvreurs du Québec ( A.M.C.Q. ) ». Un des objectifs poursuivis par le donneur d'ouvrage en énonçant cette exigence était d'obtenir que soit émis en sa faveur la garantie de l'AMCQ qui est l'apanage des membres de cette association.
 
Gercomar, à l'époque du dépôt de sa soumission s'étant classée la plus basse, n'était pas membre de l'A.M.C.Q. Pour l'ACQ, sa soumission était donc non-conforme : Gercomar n'était pas un couvreur admissible. Le fait de déposer une soumission non conforme, comme le fait de contracter sur la base d'une telle soumission constituant une contravention au Code du BSDQ.
 
Une fois venu le temps de faire réaliser les travaux, un contrat de sous-sous-traitance fut mis en place pour faire en sorte que ceux-ci soient réalisés par Toitures Trois Étoiles, un membre en règle de l'AMCQ. La participation active de Blenda à la conclusion de ce contrat avait amené l'ACQ à plaider qu'il y avait eu manœuvre visant à contourner les règles du Code, mais il fut jugé par la Cour d'appel que la preuve à ce titre ne suffisait pas dans ce cas à infléchir le résultat. Selon la preuve, jamais Gercomar n'a cherché, à quelque époque que ce soit à devenir membre de l'AMCQ.

Jugement de la Cour d'appel

L'appel logé par l'ACQ fut rejeté. Le parallèle établit par la Cour entre l'affaire Blenda et l'arrêt Double N Earthmovers a eu un impact déterminant sur l'issue de l'affaire.
 
Dans son jugement, la Cour souligne la particularité du système du Code du BSDQ qui vise à transposer au niveau de la relation entrepreneur – sous-traitant les exigences prescrites à l'entrepreneur général par le donneur d'ouvrage dans son dossier d'appel d'offres. À ce titre, elle se distance clairement des propos tenus par le juge de première instance en reconnaissant la responsabilité assumée par l'entrepreneur destinataire relativement à la conformité aux règles du Code de la soumission de l'adjudicataire. Elle le fait en se référant et en citant la règle de l'article K- 1 du Code énonçant le comportement attendu de toutes les parties prenantes au système visant à assurer sa prévalence dans toutes les situations.

K-1 Responsabilité de l'entrepreneur

« Il est de la responsabilité des soumissionnaires et des entrepreneurs destinataires de respecter les règles de soumission du présent Code en s'assurant d'avoir les bonnes informations, tant du maître de l'ouvrage, des entrepreneurs que du BSDQ, en s'assurant aussi de connaître tout addenda qui pourrait être émis avant l'heure et la date de clôture, en transmettant les informations au BSDQ et en faisant ouvrir un dossier si nécessaire, le tout afin d'éviter de se trouver dans une situation où le présent Code n'a pas été respecté. »

Toutefois, selon la Cour, nonobstant l'article K-1 et le cadre juridique propre au système du BSDQ, étant donné que la formule de soumission déposée par Gercomar ne comportait aucune anomalie ou exclusion, non seulement Blenda pouvait-elle légalement lui accorder le contrat de couverture, mais elle devait le faire.

« ( 24 ) Il est acquis au débat que Gercomar a complété adéquatement le formulaire du BSDQ, correctement identifié les sections pertinentes aux travaux de couverture, inclus les addenda requis et fourni les garanties de soumissions exigées. Elle n'a exclu aucune exigence ni aucun travail spécifié dans les sections pertinentes des devis. En somme, sa soumission était conforme à sa face même. »
 
« ( 27 ) Au moment du dépôt de la soumission, rien ne permettait de présumer que Gercomar ne respecterait pas ses engagements. La situation était identique au moment de signer le contrat avec Blenda. Ainsi, après la signature du contrat, Gercomar pouvait décider de devenir membre de l'AMCQ et exécuter le contrat elle-même. Elle pouvait aussi céder ou sous-traiter l'exécution de son contrat à un membre de l'AMCQ en respectant les exigences du Code dont, notamment, celle de l'article K-3 : ( ... ) »
 
« ( 30 ) En d'autres termes, en supposant même que Blenda ait appris avant de signer le contrat B que Gercomar n'était pas membre de l'AMCQ, elle pouvait et même devait considérer que sa soumission était conforme. » 

Parmi les motivations de la Cour, il faut mentionner une motivation périphérique fondée sur un questionnement induit par la plaidoirie de Blenda en relation avec l'époque où le membership AMCQ était en l'occurrence requis du soumissionnaire.

« ( 25 ) Certes, Gercomar n'était pas membre de l'AMCQ, mais devait-elle l'être lors du dépôt de sa soumission ou même lors de la signature du contrat ? Rien dans les documents d'appel d'offres ne le requiert précisément. Une seule chose est certaine : l'entrepreneur couvreur devait l'être au moment d'exécuter les travaux. »

Paradoxalement, la Cour d'appel, prenant à cet égard ses distances avec les déterminations du premier juge, avait énoncé un peu plus tôt que, pour les fins de cet appel d'offres, « l'appartenance de l'entrepreneur couvreur à l'AMCQ revêtait une importance de premier plan pour les soumissionnaires ». Son jugement niant le caractère essentiel du membership AMCQ à l'époque de l'appel d'offres a donc de quoi surprendre.

La Cour d'appel confirme que le Code du BSDQ ne constitue pas un contrat d'adhésion

L'exposé des points saillants de l'affaire Blenda ne serait pas complet sans que soit souligné le fait que ce jugement fut également une occasion pour la Cour d'appel du Québec de réitérer sa jurisprudence à l'effet que le Code du BSDQ ne doit pas être considéré ni interprété comme un contrat d'adhésion, c'est-à-dire un contrat que l'on devrait interpréter contre les signataires à l'entente pour sa mise en place, dont l'appelante, l'Association de la Construction du Québec.
 
Bien que se renvoi par la Cour à sa propre jurisprudence n'avait en soi rien de très surprenant, il a eu pour effet de soulever des passions ! En effet, bien que l'issue de l'affaire devant la Cour d'appel lui ait été entièrement favorable, l'intimée Blenda a néanmoins logé une demande de permission d'en appeler devant la Cour suprême pour chercher à faire renverser ce passage du jugement de la Cour d'appel.
 
Au moment d'écrire ces lignes, la Cour suprême n'avait pas encore décidé du sort de cette demande d'autorisation de se pourvoir.

Ce bulletin fournit des commentaires généraux sur les développements récents du droit. Il ne constitue pas un avis juridique et aucun geste de nature juridique ne devrait être posé sur la base des renseignements qu'il contient. 

 

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